某某、贵州某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔06民终2252号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月26日出生，汉族，住四川省长宁县。

委托诉讼代理人：朱育双，长宁县硐底法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：贵州****建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准产房辅助用房**。

法定代表人：***，系公司董事长。

委托诉讼代理人：朱育双，长宁县硐底法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：贵州桦林建筑工程有限责任公司，住所，住所地贵州省贵安新区行政中心政务服务大厅**办公室div>

法定代表人：万桂林，系公司董事长。

委托代理人：高忠祥，北京大成（贵阳）律师事务所律师。

委托代理人：田波，北京大成（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月10日生，汉族，住四川身珙县。

被上诉人（原审被告）：铜仁凯阳建筑工程有限公司，住所，住所地贵州省铜仁市碧江区共青路******附**社会信用代码：915206003222921819。

法定代表人：李冲，系公司经理。

被上诉人（原审被告）：石阡县社会事业发展投资有限责任公司，住所地贵州，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道办事处文笔社区佛顶山北路**用代码：91520623069920809T。

法定代表人：游德邦，系公司总经理。

上诉人***、贵州****建筑工程有限公司(以下简称贵州凤泽公司)、贵州桦林建筑工程有限责任公司（以下简称贵州桦林公司）因与被上诉人***、铜仁凯阳建筑工程有限公司（以下简称铜仁凯阳公司）、石阡县社会事业发展投资有限责任公司（以下简称石阡社投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、贵州凤泽公司上诉请求：撤销原判第一项；该判***承担1518000元11%的工程各项税费共计166980元，在***应付工程款518000元中扣除，确认应付***工程欠款为351020元；本案上诉费按351020元计算，由***承担。事实和理由：1.***不是本案适格主体；***系贵州凤泽公司的总经理，在与***的建设活动中，不是以自然人的身份签订合同，系职务行为，原审法院判决***个人承担连带责任明显是认定主体错误。2.原审法院判决***与贵州桦林建筑工程有限责任公司承担违约金50000元适用法律不当。案涉协议违反了我国《建筑法》的强制规定，当属无效合同，依照合同法及民法总则对无效合同的处理，违约金不受法律的保护。3.***在本次建筑施工中，获取了较大利益，产生了经营行为，依照我国《增值税暂行条例》《税收征管法》的规定，***具有纳税主体，应承担1518000元11%的工程各项税费共计166980元，该税费***已经代缴，但应由***承担。原审人民法院在审理本案中，认定事实不清，适用法律不当，致作出了错误的判决，据此，请求改判或发回重审。

贵州桦林公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回***对贵州桦林公司的全部诉讼请求或依法发回重审；本案一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：1.涉案工程系***、凤泽公司和***签订《协议书》并施工，该《协议书》合同主体是***、凤泽公司与***，一审法院根据该《协议书》认定本案争议工程款数额及违约责任的承担主体，并判决桦林公司承担连带支付工程款及违约责任，严重违反了合同相对性原理，损害了桦林公司的合法权益。2016年10月16日，***借用凯阳公司资质与石阡社投公司签订《小型土建工程合同协议书》（以下简称土建合同1）。双方对案涉工程“石阡中学危房改建工程”的合同价款、标准、付款、工程结算等进行了约定。合同签订后，***及凯阳公司违反《土建合同1》第九条禁止转包、分包的约定，于2017年2月6日以凤泽公司名义将案涉工程分包给***并签订《协议书》，在履行协议的过程中，因凯阳公司不具备危房改建资质，故建设单位石阡社投公司要求重新招标，桦林公司中标并于2017年8月22日与石阡社投公司签订《小型土建工程合同协议书》（以下简称土建合同2），签订《土建合同2》时，案涉工程已经实际完工，桦林公司对于《土建合同1》的签订以及凤泽公司、***又将工程分包给***施工的事实毫不知情，也未参与实。2.一审法院认定涉案工程总价为1468000元加上增加变更工程，而增加变更工程以***信访的金额和***的质证意见认定为50000元进行认定，证据不足，缺乏事实和法律依据。2017年2月6日，凤泽公司、***签订的《协议书》中约定工程总价款为壹佰贰拾万元整（￥：120万元）”，在施工过程中，双方在协议末尾增加了第十条“合同所有工程总价款为14.68万元大写壹佰肆拾陆万捌仟元。”及在120万元的基础上增加26.8万元，该价格已经包含了变更增加工程部分的工程价款。如工程又发生变更，***也应提供相应的证据资料，本案中，***未向法院提供签证资料及申请对增加部分工程进行司法鉴定，一审法院仅依据***信访时的称述及***的质证就认定案涉工程增加部分为50000元的事实，与工程惯例不相符，缺乏事实及法律依据。即便案涉工程的工程款为1468000元及增加部分的工程款50000元，约定双方是***、凤泽公司与***，与桦林公司无关，该约定发生在贵州桦林公司与建设单位石阡社投公司签订施工合同之前，事后桦林公司对该约定也未给予认可，也未办理任何结算及支付相关款项，一审法院认定贵州桦林公司与***构成形式上的合同主，缺乏事实依据。3.桦林公司从未授权***管理涉案工程，其也不是桦林公司职工，***的行为的法律后果应该由其自己承担，即便构成表见代理的，因其借用凤泽公司名义进行签订涉案工程，并对涉案工程达成相关协议，相关法律后果应由***及凤泽公司承担。从***、凤泽公司与***签订协议到该涉案工程实施完成期间，贵州桦林公司未参与与该工程项目中的任何环节，也未与***在施工工程中作出任何意思表示、签订任何协议、履行任何义务，而涉案中57万也是由贵州桦林公司直接向实际施工的农民群体进行支付，与***无关。而在贵州桦林公司与建设单位签订相关协议后，本案工程已经实际完工，贵州桦林公司仅办理相关结算，工程款也是直接向***进行支付，因此，一审法院判决连带向***支付工程款与事实不符。4.一审法院认定贵州桦林公司向***连带承担50000元违约赔偿责任，无事实和法律依据，且明显过高。案涉协议无效，违约条款亦无效。另外，即便不考虑本协议的效力问题，因涉案工程建设单位石阡社投公司并未与贵州桦林公司办理结算，同时，***应与***对变更增加工程量也无法达成一致，其双方也未办理最终结算，涉案工程价款尚未确定，工程款支付条件未成就。因此，一审法院判决连带向***支付50000元违约赔偿责任缺乏事实和法律依据。

被上诉人***、铜仁凯阳公司、石阡社投公司二审未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、贵州凤泽公司、贵州桦林公司、铜仁凯阳公司、石阡社投公司连带支付***工程款610000元，并从2017年6月15日起按银行贷款罚息支付逾期利息（即按月利率1%计息）至工程款偿付清楚之日止（逾期利息暂时计算至2018年9月14日止，共计17个月的利息为：103700元）。2、判令***、贵州凤泽公司、贵州桦林公司、铜仁凯阳公司、石阡社投公司连带支付违约金50000元。3、判令***与贵州凤泽公司连带退还信用金（保证金）30000元。4、案件受理费由***、贵州凤泽公司、贵州桦林公司、铜仁凯阳公司、石阡社投公司承担。

一审法院查明事实：2016年10月16日***借用铜仁凯阳公司资质与石阡社投公司签订了《小型土建工程合同协议书》（即：石阡中学危房改建工程施工合同），石阡社投公司为发包方，铜仁凯阳公司为承包方，合同约定以实际发生工程量计价。工程完工由石阡社投公司支付不超工程款的50%，经组织验收合格并办理完工程竣工结算后，凭税务发票在30个工作日付清。合同工程量增减，以现场签证工程量实际发生数进行结算，以及竣工时间为2017年8月21日等内容进行了约定。2017年2月6日***将石阡中学“教学1＃楼”、“实验大楼”改建加固工程转包给***，双方签订了《协议书》，协议书甲方（***）栏处加盖了贵州凤泽公司章，协议书载明：一、甲方在乙方进场时，将该项目“工程清单”和甲方与业主方的合同复印交与乙方（***）；二、乙方一次性付甲方“信用金”30000元，在工程完工时甲方退还乙方；三、……；四、付款方式，乙方在工程完工30天（一个月）以内，甲方一次性付与乙方工程清单上所规定价款的95%，剩余5%一年内付乙方。附属工程按实际所做工程量计算；五、安全责任，本工程除“水电”作业外，均属乙方施工范围；六……；七、工期，从即日起开工，至本年5月15日前完工；八、……，九、如任何一方违约，赔偿无过错方50000元；十、合作所有工程总价款1468000元。2017年3月30日，***以铜仁凯阳公司名义在中国人寿保险股份有限公司铜仁分公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，投保人数20人，项目名称石阡中学危房改建工程，工程总造价1470000元，施工期间2017年2月18日起至2017年8月。2017年5月14日***按照***提供的施工图纸和变更要求（新增底楼至顶楼楼顶柱子8根，更改钢材型号）施工完毕，并作为当年高考考点。

一审另查明，杜正勋系受***的委托，具体负责涉案工程的管理，并直接与***发生工程款往来，杜正勋于2017年5月27日以借款的方式获得***工程款80000元，2017年9月7日由杜正勋出具收条共计收到***材料款300000元，同年底***分两次共支付给***50000元，2018年2月13日***支付涉案民工工资570000元，以上***共支付工程款1000000元。2018年5月13日，***向我省相关部门信访，称本案被告尚欠其工程款562000元(含增加工程量50000元，信用金30000元)。

一审再查明，因铜仁凯阳公司、贵州凤泽公司不具备危房加固资质，***为完善签约手续，于2017年8月22以贵州桦林公司作为涉案工程的承建方与石阡社投公司签订了《小型土建工程合同协议书》，合同约定:根据邀标议价，以实际发生工程量包干计价（1896336.98元），如因工程量增减，以现场签证工程量实际发生数进行结算等内容。石阡社投公司分别于2017年9月1日支付贵州桦林公司工程款500000元，2018年2月13日支付了880000元，2019年2月13日支付了200000元，共计1580000元。石阡社投公司提供的N002366803增值税发票，显示税率为11%，备注栏载明：该工程已完工，审定金额为1979603.14元，已拨款500000元，建议拨款880000元。

一审法院认为，***提供的铜仁凯阳公司与石阡社投公司签订的涉案工程协议书，***与***、贵州凤泽公司签订的协议书、施工图纸、投保单，以及杜正勋的陈述，均指向***系本案涉案工程的实际施工人，故***辩称杜正勋为实际施工人，***不是本案适格原告的辩解意见，与事实不符，采纳。本案***、贵州桦林公司承包的涉案工程合同价为1896336.98元，工程完工审定金额为1979603.14元，在扣出税费和与***约定的合同价，***仍有较大利润空间，故***应获得的工程款应为1468000元加上增加变更因素，***主张增加变更的工程费用130000，结合***信访时反映的金额和***的质证意见，认定此项费用为50000元。综上，***应获得的涉案工程款共计1518000元，***支付工程款1000000元，尚有518000元未按合同约定的期限支付，已构成违约，***要求***、贵州凤泽公司支付工程款和承担违约赔偿金50000元的主张，符合法律规定，予以支持。***主张逾期付款利息，因合同就违约情形概括性的约定违约责任为赔偿50000元，故这一诉讼请求，不予支持。***主张***、贵州凤泽公司退还信用金（保证金）30000元，因合同约定工程完工时退还，故予以支持。***借用贵州桦林公司资质，***是合同的实际承包人，桦林公司是本案建设工程形式上的合同主体，他们作为一个整体构成承包人，承受合同约定的权利与义务，故***主张贵州桦林公司连带支付工程款及违约金的诉讼请求，予以支持。铜仁凯阳公司与石阡社投公司虽然签订了协议，但未实际履行，不应承担责任。石阡社投公司支付的工程款已超过***应获得的工程款，故石阡社投公司不应承担责任。判决：一、***、贵州****建筑工程有限公司、贵州桦林建筑工程有限责任公司连带支付***工程款518000元，违约赔偿金50000元。二、***、贵州****建筑工程有限公司退还***信用金（保证金）30000元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费11115元，由***负担2800元，由***、贵州凤泽富建筑工程有限公司、贵州桦林建筑工程有限责任公司负担8315元。

上诉二审中，各方未提交新证据。

二审未查明新的事实，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.***与贵州凤泽公司、***签订的《协议书》是否有效，5万元违约金应否支持；2.***作为本案当事人主体是否适格；3.贵州桦林公司应否对尚欠的工程款承担连带责任；4.争议的工程款数额应为多少。

关于焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，2016年10月16日，***借用铜仁凯阳公司资质承包案涉工程，之后又将该工程款转包给***。案涉工程需要特定的施工资质，***、***均不具有该资质。***借他人名义取得案涉工程及将案涉工程转包给无资质的自然人，根据前述法律规定，均系无效。故***以凤泽公司名义与***签订的《协议书》无效。协议无效，违约条款当然无效。一审适用合同违约条款认定违约金违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”***在一审时主张的逾期付款利息符合法律规定，应与支持。一审适用无效的合同违约条款并认为违约条款包含了工程款逾期支付的利息，该认定有误，应予纠正。关于逾期利息问题。合同约定，乙方在工程完工30天（一个月）以内，甲方一次性付与乙方工程清单上所规定价款的95%，剩余5%一年内付乙方。附属工程按实际所做工程量计算。工程于2017年5月14日施工完毕并交付验收，总工程款为1518000元。***未按约履行给付工程款义务，依法应承担欠付工程款的逾期利息，即资金占用费。计算至本案起诉之日，资金占用费已经远大于5万元。对逾期利息部分，***作为权利人未提出上诉，系对自身权利的处分，从其自愿。一审认定合同违约条款有效，支持违约金，违反法律规定。但该认定并未加重***等人的支付义务。故一审适用法律错误，但判决结果得当。逾期支付利息也是违约损失的一种，对***等人支付5万元的义务予以维持。

关于***是否为本案适格主体，其行为是个人行为还是职务行为问题。首先案涉工程系***以个人名义挂靠铜仁凯阳公司承包的，之后亦是***以个人身份挂靠贵州桦林公司从发包人处获得工程款的，贵州凤泽公司非挂靠人。再则，施工过程中，***多次以个人身份支付工程款项，以自己的行为对公司债务进行清偿，其与贵州凤泽公司以一个整体的形式对外，***是本案适格的诉讼主体。一审判令***承担连带责任正确。本院对***提出主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于争议焦点2。石阡社投公司发现铜仁凯阳公司不具备危房改建资质后，通过重新招标与贵州桦林公司签订合同属于总承包人。现有证据证实，石阡社投公司于2017年9月与贵州桦林公司就石阡中学1#加固工程就工程款结算完毕，工程款为2030471.71元，并先后向贵州桦林公司支付工程款，具体为：2017年9月1日通过银行转账500000元，用途为石中教学楼加固工程；2018年2月13日通过银行转账880000元，备注为石中1号教学楼加固工程；2019年2月3日通过银行转账200000元，摘要为石阡中学教学楼加固，合计1580000元。由此可知贵州桦林公司虽然不是案涉合同相对人，但其已从发包人处收取了案涉工程价款1580000元。就从发包人处获得工程款事宜，贵州桦林公司充当了被挂靠人身份。贵州桦林公司获得的款项中，包含了***应得的部分。故，对***应得而未得的工程款，贵州桦林公司应当承担连带责任。

关于争议焦点3。***、贵州凤泽公司与***签订的《协议书》属于无效合同。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉协议约定了工程总价款及增量。***对增量部分予以认可。***系***合同的实际履行人，对工程是否存在增量以及增量多少是明知的，其对增量部分的陈述具有客观性。一审根据合同约定及***的自认认定案涉工程款符合客观实际，本院予以确认。故***应获得的涉案工程款共计1518000元，扣除***已支付的工程款1000000元，尚有518000元未按合同约定的期限支付，应予支付。

另，案涉合同中对税费的承担未作明确约定，且确认税费是否缴纳以及缴纳义务的主体不属于民事法律调整范围，本案对税费问题不予审查。

综上，贵州桦林公司、***、贵州凤泽公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16045元，由***、贵州****建筑工程有限公司负担6565元，贵州桦林建筑工程有限责任公司负担9480元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗依婷

审判员　　代静云

审判员　　龙　俊

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　龚　鉴