某某与某某、江苏腾川园林建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏13民终906号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月4日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月19日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：江苏腾川园林建设工程有限公司，统一社会信用代码91321322578185662K，住所地江苏省沭阳县扎下镇花木大世界门北210号。 法定代表人：**，该公司经理。 原审第三人：沭阳县农业农村局，统一社会信用代码11321322MB1648001N，住所地江苏省沭阳县南部城区学院路5号。 法定代表人：**，该局局长。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告江苏腾川园林建设工程有限公司（以下简称腾川园林公司）、原审第三人沭阳县农业农村局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，腾川园林公司法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定的***向***支付的工程款及***为***代付款项的数额有误。一、***一审提交的付款目录第85项厂家管道费用应当认定为807156.55元（注：***一审中主张为767156.55元，***实际代***支付的管道费用是807156.55元）。上述费用是**华应***请求代为支付的管道费用，管道已经实际用在涉案工程上，有腾川园林公司和厂家的证明，管道费用不应当认定为515991.40元。二、***支付给**的相关款项（第34、64、70、79项）共计159546元应当认定是为***代付。首先，**是应***请求为***在涉案工地上施工，该事实***已经认可；其次，**在一审中出庭作证，认可收到***支付的上述款项；再次，***支付给**的款项是依据***的工地负责人**提供的结算单据，客观真实，并非***私自没有依据的付款行为。三、第3、4、12、43、50、52、66、67、68、81、86项，应当认定与涉案工程有关联性，且是为***支付的款项。上述款项均是***向***的工地负责人**支付的与涉案工程有关的款项，有**签名确认，依法应当认定与涉案工程存在关联性。四、***一审提交的付款目录第21项，***以银行转账方式向***的工地负责人**支付7万元，并在转账附言中注明是张圩农开款，该款是***为***代为支付工人工资，一审判决未对该7万元做出认定，也未说明未予认定的理由。该款与***主张的第19项性质相同，一审对第19项支持了***的主张，对第21项不予支持没有理由。五、***替***组织施工和代付部分共计1630112元，应该由***提供发票，发票税款应该扣减163011.12元。上述1630112元是***代***支付，索要发票或提供发票的义务依然是***。 被上诉人***辩称：一、关于***支付的管道费用，沭阳县农业农村局向法庭出示的涉案工程的决算清单载明了管道的细目名称、工程量及单价，***一审中对该清单没有异议，该清单载明管道费用为500714.95元。***称管道费用为807156.55元没有事实依据。一审判决将管道费用认定为515991.40元应当是笔误，请求二审法院予以纠正。二、***既然将涉案工程转包给***，***收到涉案工程款后应当将工程款交付给***，由***对外支付工人工资及材料款。在未经***同意及结算的情况下，***将款项支付给**，无论是否真实，对***均不产生效力。一审判决对***付给**的款项和部分***不认可的款项不予认定系***代付款项正确。三、一审判决将部分***不予认可的款项认定为代付工程款，***有异议。***因没有能力交纳上诉费用，同时考虑到一审法院已经支持了部分诉讼请求，故未提出上诉。四、***如果将工程款交由***对外支付，***在支付款项的过程中，会将相应的工程款税款予以扣留，或者让收取工程款的人承担税收。***未经***同意擅自对外支付工程款，***擅自支付部分相应的税款没有予以扣减，一审法院判决***承担其代付款部分10%的税款正确。综上，***的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告腾川园林公司述称，对***的上诉请求和理由没有异议。 沭阳县农业农村局二审未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：判决***给付***工程款970164元及利息（从起诉之日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），腾川园林公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年10月，***借用腾川园林公司资质中标承建沭阳县农业农村局发包的“沭阳县2017年国家农业综合开发土地治理项目十八标”工程，中标价为207万元，后***将该工程转包给***施工。在施工过程中，***为***代付部分款项，且有部分工程项目由***组织施工;***曾向***转账10万元。 一审过程中，***与***、腾川园林公司针对涉案工程价款经协商达成一致意见，合同内价款按中标价207万元确定，合同外另增加工程价款11万元，总价款为218元。 本案一审争议焦点为：一、***已向***支付的工程价款及为***代付款项的数额如何确定；二、腾川园林公司是否应对涉案债务承担连带责任。 一审法院认为，***无建筑施工企业资质，借用腾川园林资质中标承建涉案工程，后又将该工程转包给***施工，***与***之间的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，为无效合同。该工程已投入使用，***作为实际施工人可按约定主张工程价款。关于***与***之间施工合同应当结算的工程价款数额，***与***、腾川园林公司经协商确定为218万元，不违反法律规定，予以确认。 关于本案的第一个争议焦点即***已向***支付的工程价款及为***代付款项的数额如何确定的问题，对***主张的相关款项作出如下分类：（一）***无异议，认可作为***已付款或为***代付款部分：第2、6、7、8、10、11、14、20、22、25、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、39、40、41、44、45、46、47、48、49、54、55、56、59、60、61、62、63、69、71、76、78、80、82、83项，共计764276元。（二）第85项厂家管道费用，***认可结算单，但不认可付款金额。根据***提交的结算单记载，该款项应为515991.40元。（三）***不予认可，一审法院认为应当认定为***已付款或为***代付款部分：第9、13、15、16、17、18、19、20、24、26、42、51、53、57、58、65、72、73、74项，每笔付款均附有付款凭证、相关付款依据或用途说明。该部分款项合计349845元。（四）支付给**的相关款项（第34、64、70、79项）。***称认可**施工事实存在，但其与**尚未结算，不认可***的付款金额。一审法院认为，***未提供相关有效结算凭证证明***应负担该部分款项，对该部分款项本案中不作处理，***可另行结算。（五）***提供的现有证据反映不出该款项与***施工工程存在关联的部分：第3、4、12、43、50、52、66、67、68、81、86项，***未提供与***施工工程相关联且应由***负担该款项的证据，对***该主张不予采信。（六）对于第1项招标报名费及相关餐饮费票据，***未提供证据证明该部分款项应由***负担，对***该部分主张不予采信。（七）关于工程款发票税率款，***与***意见一致，按双方认可的10%计算扣减。关于***应当承担发票税率的工程款基数，一审法院认为，对于***组织施工和代付部分计1630112元，不应由***提供发票，该部分税率款不应由***负担。根据上述数据计算，应扣减税率款54988.80元[（2180000元-1630112元）*10%）]。综上，***应向***支付工程款594899.20元（2180000元+100000元-1630112元-54988.80元）。关于本案的第二个争议焦点即腾川园林公司是否应对涉案债务承担连带责任的问题，一审法院认为，腾川园林公司作为被挂靠人，应对涉案债务承担连带责任。 综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起五日内支付***工程款594899.20元并支付利息（以594899.20元为基数，从2019年9月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、江苏腾川园林建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回***的其余诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13501元，由***负担5223元、***负担8278元。 二审中，上诉人***提交山东亚马逊塑业有限公司2021年1月5日出具的来款证明、发货清单以及腾川园林公司2021年3月17日出具的情况说明，以证明案涉管材管件是***以腾川园林公司的名义向山东亚马逊塑业有限公司购买，价款共计807156.55元。 被上诉人***对上述证据质证称，对该组证据的真实性不予认可。***一审提交的垫付款清单第85***垫付管材管件费用是65万元，***根据***一审提交的山东亚马逊塑业有限公司销售出库单计算是515991.4元，沭阳县农业农村局提交的工程决算清单载明管道费用是500714.95元，***二审提交的发货清单发货时间为2018年4月14日，***一审提交的出库单并非全是2018年4月14日的。***二审提交的该组证据与一审相关证据存在矛盾。 本院对上述证据的认证意见为：山东亚马逊塑业有限公司出具的来款证明内容和腾川园林公司出具的情况说明内没有其他证据印证，山东亚马逊塑业有限公司现出具的发货清单非原始单据，且与***一审提交的山东亚马逊塑业有限公司销售出库单内容不符，故对上述证据不采信。 各方当事人对一审判决查明事实部分的内容均没有异议，本院予以确认。 二审查明，一审对***认可的已付款或代付款数额计算有误，应为765276元。一审认定的应当认定为已付款或代付款的第9、13、15、16、17、18、19、20、24、26、42、51、53、57、58、65、72、73、74项，其中第20项为***认可的付款，已计算在认可的款项之中，另该部分款项数额计算有误，应为351945元。 本案二审争议焦点为：一、一审认定的***为涉案工程购买管材管件费用的数额是否正确；二、***向**支付的款项是否应当从***应付***工程款中扣除，如应扣除，扣除的数额如何确定；三、***一审主张的第3、4、12、43、50、52、66、67、68、81、86项以及第21项费用是否应当认定为***为***支付的款项；四、一审认定的应当扣除的税款数额是否正确。 本院认为，关于***为涉案工程购买管材管件费用数额问题。***一审提交的山东亚马逊塑业有限公司销售出库单的管材管件费用为515991.4元，一审法院据此认定***为***代付管材管件费用为515991.4元并无不当。***一审主张代付管材管件费用767156.55元，二审主张代付管材管件费用807156.55元，均证据不足，依法不予采信。 关于***向**支付的款项。***提交的结算单据为复印件，真实性无法确认，且与***向**付款数额不符。***与**未对工程款进行结算，***与**对应付款、已付款数额存在争议，应由**对工程款进行结算。一审对***支付给**的款项在本案不作处理并无不当。 根据***一审提交的银行账户交易记录，***2018年6月7日向**转账的70000元备注“张圩农开借”。***未提供证据证明***授权**借款，也未提供证据证明该款用于***工程支出，故现有证据不足以认定该款系向***支付工程款。 关于***一审主张的第3、4、12、43、50、52、66、67、68、81、86项付款。一审中，***已经撤回第86项付款主张，二审对此不予审查。***对其一审主张的第4、12、66、67项付款未提供付款依据，依法不予采信。***对其一审主张的第3、43、50、52、68项向**支付的相关款项，并未提供其上诉所称的**签名确认的证据，也未提供该部分款项与***工程施工有关的证据，故现有证据不足以认定该部分款项系***向***支付的工程款。第81项5685元中，***一审提交的银行账户交易记录和***与**的微信记录可以证明，其中4185元为支付工程中标识牌款项，根据投标文件标识牌为涉案工程内容的一部分，故该款4185元应认定为***代***付款。***主张其中1500元为做付款申请需支付的费用，不具有合理性，依法不予采信。综上，扣除***向***转账的10万元，***已付***工程款应认定为1537397.4元。 关于一审认定的应当扣除的税款数额。涉案工程中管材管件为***提供，该部分费用应直接从应付工程款中扣除，相应的税金也不应由***承担。***自行施工支付的款项以及未经***认可对外支付的款项，不应由***提供税票，相应的税金应由***负担。但对***认可的已付款或代付款765276元，应视为***同意***的付款行为，该部分款项应视为向***付款，相应的税款不应由***承担。根据当事人陈述，应认定**为***施工人员。故对***不予认可但一审认定的应当认定为***向***付款中第9、13、15、16、17、18、19、24、26项付给**计181000元，也应视为向***支付工程款，相应的税款也不应由***承担。***向***转账的10万元应从前述款项中扣除。故***应承担的税款应为[2180000-（1537397.4-846276）]×10%=148887.9元。 综上，***本案中应付***工程款为493714.7元（2180000-1537397.4-148887.9）。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。一审判决对***在本案中应支付的工程款数额确定不当，应予变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13804号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力之日起五日内支付***工程款493714.7元并支付利息（以493714.7元为基数，从2019年9月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）； 二、江苏腾川园林建设工程有限公司对上述债务承担连带责任； 三、驳回***的其余诉讼请求。 一审案件受理费13501元，由***负担4795元，由***负担8706元；二审受理费9749元，由***负担1043元，由***负担8706元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　朱　海 审判员　　沈　阳 二〇二一年四月二十日 书记员　　***