胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司与山东胜利建设监理股份有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）鲁05民终661号

上诉人胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司（以下简称“孚瑞特公司”）因与被上诉人山东胜利建设监理股份有限公司（以下简称“胜利监理公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孚瑞特公司的委托代理人唐超、潘鹏，被上诉人胜利监理公司的委托代理人崔守星、温旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人孚瑞特公司对以上鉴定意见质证称：对该鉴定意见书的真实性无异议。鉴定工程的监理单位是被上诉人，被上诉人监理的工程量就是该鉴定意见书中的工程量。按照监理合同第三部分专用条款第2条监理人义务中的2.1监理范围及内容的约定，临时设施不属于监理人的监理范围，所以需要扣除鉴定意见书中临时设施的工程量造价604184.24元。综上，该鉴定意见书能够证实被上诉人监理的工程量造价为4343380.76元（4947565元-604184.24元）。 被上诉人胜利监理公司质证称：对该鉴定意见书的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，且与事实不符。该鉴定意见书清楚的载明鉴定范围是中铁十四局完成的土建工程，不包括桩基。本案涉案工程的桩基也是被上诉人监理的。该鉴定意见书第三页审核意见明确记载“前期完成的实体工程占整个工程比例较低，但前期投入的管理成本较高，因此无法按常规记取。”上诉人与被上诉人之间的监理合同更符合这一点。因为监理取费的依据是工程的概算，既包括了税金也包括利润，不仅仅是直接工程费，而鉴定意见书体现的仅仅是直接工程费。 本院对依上诉人申请调取的鉴定意见书分析认为：一、上诉人、被上诉人对该鉴定意见书的真实性均无异议，该鉴定意见能够证明被上诉人监理工程中的土建部分的工程量，对该鉴定意见书的真实性予以确认。二、临时设施是涉案工程的前期准备工程和基础性工程，是在被上诉人进场监理后搭设完成，被上诉人对此尽到了监理义务。上诉人关于工程造价中应该扣除临时设施工程造价的主张，缺乏合同和法律依据。对上诉人的该项质证意见，本院依法不予采纳。三、被上诉人主张鉴定的工程造价低于其实际监理的工程量，但并未提供相关证据予以证实，对其该项质证意见本院依法不予支持。综上，依据上海公信中南工程造价咨询有限公司出具的涉案工程土建工程完工工程量（不包括桩基工程）的鉴定意见书，被上诉人监理的涉案工程的土建工程量为4947565元。 上诉人孚瑞特公司二审提交以下证据：证据一、东营市东城南污水处理厂项目桩基施工合同一份及工程款收据复印件7份。用以证明被上诉人监理的桩基工程量为18758819元。证据二、河北省廊坊市中级人民法院民事判决书打印件一份，来源于中国裁判文书网。用以证明在与本案类似的案件中，都是以监理公司实际监理的工程量结算监理费。 被上诉人胜利监理公司对以上证据质证称：对施工合同形式上的真实性无异议，但合同内容与实际工程量存在出入，被上诉人认为该施工合同是上诉人与华鲁公司补签或伪造。7份工程款收据系复印件，被上诉人不予认可，被上诉人认为其监理的桩基工程的工程量为2300万元。对证据二的真实性无法核实，不予认可。 本院对上诉人提交的两份证据分析认为：一、涉案工程桩基施工合同与工程款收据相互对应，能够相互印证，对证据一的真实性和证明目的予以确认。桩基工程施工合同约定的工程款数额与工程款收据数额不一致，应以收据记载的实际支付数额为准。被上诉人虽然对桩基工程的工程量不予认可，但并未提供相关证据推翻该工程量，对其质证意见不予认可。据此，被上诉人监理的涉案工程的桩基工程量为19186876元。二、上诉人提交的证据二与本案不具有关联性，该证据不能达到其证明目。 被上诉人胜利监理公司提交《建设工程监理与相关服务收费标准》一份，用以证明建设工程投资越大监理费取费系数越低。 上诉人孚瑞特公司质证称，该证据从法律属性上来讲是发改委和建设部的部门规定，不能作为法律依据，仅是规范性的建议，法律效力很低，不能作为认定本案的依据。本案应以监理合同的约定作为依据。

被上诉人胜利监理公司二审答辩称：1.上诉人陈述的上诉理由多与事实不符。2.本案进入诉讼至今已达两年多的时间，虽然原审判决仅部分维护了被上诉人的合法权益，但鉴于时间因素等，被上诉人未提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 根据上诉人孚瑞特公司的申请，本院依法调取了上海公信中南工程造价咨询有限公司所作的山东省东营市东城南污水处理厂项目土建工程完工工程量（不包括桩基工程）的鉴定意见书。上诉人孚瑞特公司与中铁上海工程局集团有限公司在上海市普陀区人民法院就涉案工程施工形成建设工程施工合同纠纷，该鉴定意见书系对涉案工程土建工程完工工程量所作的鉴定。

胜利监理公司原审诉称：2013年底，胜利监理公司与孚瑞特公司签订《建设工程监理合同》，约定胜利监理公司为孚瑞特公司的东营市东城南污水处理厂项目进行工程监理，监理期限自2013年12月18日至2015年2月10日，合同对双方权利义务作了界定。该工程于2013年底开工，胜利监理公司工作人员进场，工程顺利进行。2014年8月28日，孚瑞特公司以不可抗力为由要求解除合同，胜利监理公司认为该理由根本不成立，且孚瑞特公司未履行付款义务。现诉请判令：一、孚瑞特公司继续履行《建设工程监理合同》；二、孚瑞特公司支付第一期监理酬金903981元、逾期付款利息45000元及其他损失150000元，共计1098981元。审理过程中，胜利监理公司撤回了第一项诉讼请求，放弃第二项诉讼请求中的利息及其他损失的诉讼主张。

孚瑞特公司原审辩称：《建设工程监理合同》客观上已无履行可能，2014年2月13日，政府改变了涉案工程建设模式，并招标确定成交人为天津膜天膜科技股份有限公司（以下简称“津膜公司”），孚瑞特公司丧失了建设单位资格，也丧失了招标或确定监理单位的法律权利；因双方之间的合同事实上已经解除，向胜利监理公司支付的酬金数额应根据胜利监理公司的实际履行情况，经过审计后确定，不能简单地依据合同条款来确定。孚瑞特公司终止履行《建设工程监理合同》属于不可抗力或情势变更的情形，不应承担违约责任。

原审法院审理查明：2013年年底，胜利监理公司（“监理人”）与孚瑞特公司（“委托人”）签订《建设工程监理合同》一份，在第一部分协议书中约定：孚瑞特公司委托监理东营市东城南污水处理厂项目，监理期限自2013年12月18日至2015年2月10日；监理酬金3013270元。在第二部分通用条件中载明：对“委托人”定义为指本合同中委托监理与相关服务的一方，及其合法的继承人或受让人；对“监理人”定义为指本合同中提供监理与相关服务的一方，及其合法的继承人；“不可抗力”是指委托人和监理人在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形；委托人未履行本合同义务的，应承担相应的责任。在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或者继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或监理人的部分义务。在解除之前，监理人应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除监理人的部分义务导致监理人遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。在第三部分专用条款中载明：正常工作酬金的支付为：监理人员进入施工现场二个月后支付首付款903981元；基础完成第二次付款301327元；工程竣工第三次付款903981元；工程竣工验收结算完成最后付款903981元。胜利监理公司按照监理合同约定进行了监理。2014年2月13日，山东大洋招标有限公司受东营市城市管理局委托，对东营市东城南污水处理厂BOT项目进行招标，并于2014年3月31日确定津膜公司为涉案污水处理项目的中标人。2014年6月18日，津膜公司与胜利油田孚瑞特置业有限责任公司出资设立东营津膜公司。2014年8月28日，孚瑞特公司向胜利监理公司发出书面《告知函》，告知因污水处理项目模式变更为BOT模式，建设单位已由东营市城市管理局委托的机构以招投标方式确定为津膜公司，由于不可抗力致使《建设工程监理合同》无法履行，要求即日起解除该合同。2014年9月10日，胜利监理公司对该告知函作出回复，要求继续履行双方之间的合同。后东营津膜公司分别在2014年9月3日和9月23日申请东营市渤海公证处对部分施工内容的形象进度、现状等进行公证，公证过程中胜利监理公司的监理赵福海在场见证。2014年9月26日，津膜公司代表李鹏与胜利监理公司代表温旭对胜利监理公司继续监理该工程展开洽谈，但谈判无果，当日，胜利监理公司撤离施工工地。另查明，胜利油田孚瑞特置业有限责任公司成立于2005年12月23日，现登记股东为胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司工会委员会与胜利油田孚瑞特农业开发有限公司。

原审法院认为：胜利监理公司与孚瑞特公司签订的《建设工程监理合同》合法有效，对双方具有拘束力。双方确认对该份合同予以解除，原审法院予以准许。审理中，孚瑞特公司在2015年2月9日申请以监理工程量鉴定作为确定监理费的依据，胜利监理公司在2015年3月份亦提出工程量方面上的鉴定申请，系双方真实意思表示，且有相应的鉴定机构，经审查对监理工程量鉴定申请予以准许，并无不当。但在鉴定过程中，因费用过高等问题，胜利监理公司在2016年1月13日撤回鉴定申请，在此情况下，可根据《建设工程监理合同》中的正常工作酬金支付约定予以处理，理由是：一、孚瑞特公司辩称胜利监理公司的监理存在失误，但没有充分证据证实，对其抗辩主张不予支持；二、孚瑞特公司辩称合同中的酬金约定并非对实际监理工程量的反映，但该项约定系双方自愿达成，故对双方均具有拘束力；三、胜利监理公司提供监理工作的时间可以确定。现在本案诉讼中，胜利监理公司要求支付第一期监理酬金903981元，有合同上的依据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：孚瑞特公司于判决生效之日起十日内支付胜利监理公司监理费903981元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14691元，由胜利监理公司负担2611元，孚瑞特公司负担12080元。 上诉人孚瑞特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人支付监理费903981元，既违反监理合同约定，也违反法律规定。1.由于涉案工程建设模式改变，涉案工程进行了重新招标，并确定了新的中标人。被上诉人与新的中标人就监理事宜未达成一致意见，涉案监理合同已实际解除。2.监理合同解除后，监理费应当按照监理合同6.2.6条的约定进行结算。涉案监理合同对监理费的约定有两条，即第5条和第6条。第5条是对合同正常履行的监理费支付方式的约定，第6条是对合同变更、解除等情形下监理费支付方式的约定。涉案监理合同在履行过程中解除，监理费应按照监理合同第6条的约定结算。监理合同6.2.6条明确约定，“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按照减少工作量的比例从协议书约定的正常酬金中扣减相同比例的酬金。”本案被上诉人的监理范围有重大变更，因此应按照监理合同6.2.6条的约定确定监理费数额。二、原审对被上诉人监理的实际工程量不予鉴定属程序违法。由于涉案监理合同中途变更并提前解除，被上诉人实际监理的工程量就成为本案关键问题。原审中，上诉人、被上诉人均提出鉴定申请，且案件已进入鉴定程序。因鉴定费用过高，被上诉人撤回鉴定申请，原审法院予以准许是错误的，属程序违法。三、原审法院适用法律错误。被上诉人主张监理费，应承担举证责任，被上诉人撤回监理工程量的鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。原审法院判决上诉人支付监理费903981元，属适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判被上诉人按实际监理的工程量占总工程量的比例收取监理费。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

本院对被上诉人提交的上述证据分析认为，该证据系建设工程监理收费标准，与本案无关联性，本院依法不予采信。

二审审理查明：胜利油田胜利建设监理有限责任公司于2015年10月8日变更工商登记，公司名称变更为山东胜利建设监理股份有限公司。 被上诉人监理的涉案工程范围包括涉案工程的土建工程和桩基工程，其中土建工程的工程造价为4947565元，桩基工程的工程造价为19186876元，以上共计24134441元。 二审审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。 本案二审争议的焦点问题为，原审判决上诉人支付被上诉人监理费903981元有无事实和法律依据。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程监理合同第三部分第6.2.6条明确约定，“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。”涉案建设工程监理合同在履行过程中解除，被上诉人未完成全部监理工作，监理范围发生变化，因此其监理费应按照实际监理的工程量计算。原审判决依据建设工程监理合同第三部分第5条认定监理费，属认定事实不当，本院依法予以纠正。 被上诉人主张按照监理合同第三部分第5条的约定主张监理费系对监理合同的片面解读。被上诉人原审和二审中均未提交证据证明其实际监理的工程量，应承担举证不能的法律后果。在被上诉人不能举证证明其实际监理的工程量的情况下，依据上诉人举证证明的工程量，认定被上诉人实际监理的工程量，对被上诉人并无不利。依据查明的事实，被上诉人实际监理的工程量为24134441元，按照监理合同第三部分第6.2.6条的约定，其监理费应为330561.80元（2413.4441万元/22000万元×301.327万元）。 综上，原审判决对部分事实认定有误，并致部分判决内容不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第441号民事判决； 二、上诉人胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东胜利建设监理股份有限公司监理费330561.80元； 三、驳回被上诉人山东胜利建设监理股份有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14691元，由上诉人胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司负担4419元，由被上诉人山东胜利建设监理股份有限公司负担10272元。二审案件受理费14691元，由上诉人胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司负担4419元，由被上诉人山东胜利建设监理股份有限公司负担10272元。 本判决为终审判决。

审　判　长　　童玉海 代理审判员　　王　辉 代理审判员　　商卫卫

书　记　员　　杨玉洁