秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司与秦皇岛首秦金属材料有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省秦皇岛市海港区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)冀0302民初9105号

原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司，住所地秦皇岛市。

法定代表人吴焕增，总经理。

委托代理人陈丽云，河北渤海明达律师事务所律师。

委托代理人董志伟，河北渤海明达律师事务所律师。

被告秦皇岛首秦金属材料有限公司，住所地秦皇岛市。

法定代表人赵久梁，董事长。

委托代理人李丽君，河北百人合律师事务所律师。

委托代理人孙美娜，女，1982年8月31日出生，汉族，秦皇岛首秦金属材料有限公司员工，现住秦皇岛市。

原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司与被告秦皇岛首秦金属材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司的委托代理人陈丽云、董志伟，被告秦皇岛首秦金属材料有限公司的委托代理人李丽君、孙美娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司诉称，2013年11月，原告与被告签订建设工程施工合同，被告将首秦公司厂内铁路接卸场地项目防尘网及基础施工发包给原告，合同工期：2013年11月20日至2014年1月20日，合同价款为固定综合单价，暂定价格为306.57万元，合同签订后原告即按合同约定履行合同义务。2014年7月，原告与被告签订建设工程施工合同，被告将首秦公司厂内铁路接卸场地项目防尘网及基础施工（二期）发包给原告，合同工期：2014年8月1日至2014年9月30日，合同价款为固定综合单价，暂定价格为204.378万元，合同签订后原告即按合同约定履行合同义务。2015年2月3日，被告对上述工程出具建设工程竣工验收报告，工程验收合格，完工工程量1253米，合同结算总价为426.81万元。合同开始履行后，被告均未按合同约定支付工程款，截至起诉前仅支付三笔工程款，2014年6月25日支付120万元、2014年8月25日支付100万元、2015年2月9日支付10万元，已经构成违约，现原告提起诉讼，请求1、依法判决被告给付原告工程款196.81万元及利息10.76万元（按银行同期贷款利率计算自2015年3月5日起请求至给付之日止，暂计至起诉时）；2、依法判决被告支付原告违约金91.76万元（两份<建设工程施工合同>分别自2013年11月21日、2014年8月2日起算请求至实际给付之日止，暂计至起诉时）；3、诉讼费用、保全费由被告承担。

被告秦皇岛首秦金属材料有限公司辩称，被告于2013年10月就防尘网项目进行了招投标，原告中标。原告与被告分别于2013年11月及2014年7月签订了《施工合同》，该合同中价格的确定及计算均是依据原告提交的《关于结构方案优化后的报价报告》，标的物为接卸料场防尘网，第一份合同约定工程量约为900米，第二份合同约定工程量约为600米。

依据原告提交的《关于结构方案优化后的报价报告》可知，该项目报价由三个部分组成，分别为土建基础、钢架结构制安、防尘网制安，报价分别如下：1、土建基础：109.3383万元；2、钢结构：180.92*6782/10000=122.7033万元；3、抑尘网制作安装：74.534万元，合计：306.5756万元。

依据原告提交的《建设工程预算书（接卸料场防尘网及基础施工钢结构）》可知，其中钢结构制安部分900米对应的钢管是175.49吨，钢结构含量201kg/m，吨单价为6782元，总价为总量乘以单价。镀锌钢管规格为Φ121*7（90.02吨）、Φ76*5.5（44.69吨）、Φ60*5（24.97吨），镀锌方管规格为60*60*4（15.8吨）。这900米钢结构制安部分是由第一份合同约定的，其余钢结构制安部分是由第二份合同约定的，也是按照上述报价的计算方法确定价格的。2015年原被告双方在《建设工程竣工验收报告》上签字，钢结构制安部分也是依据上述规格签认的，但是工程量已经发生了变更，第二份合同由原来的600米变更为353米。

后又经被告核实，实际现场的1253米钢管却以次充好，以小口径薄壁管替代了大口径厚壁管，原告存在欺诈的故意。其中第一份合同中的900米对应的钢管仅为96.593吨，钢结构含量仅有112kg/m，镀锌钢管Φ121*7变为Φ114*4（50.608吨）,Φ76*5.5变为Φ76*3（28.009吨）,Φ60*5变为Φ60*3（16.82吨），镀锌方管60*60*4变为50*50*2.5（1.153吨）；第二份合同中的353米对应的钢管也发生了上述改变，镀锌钢管Φ121*7变为Φ114*4,Φ76*5.5变为Φ76*3,Φ60*5变为Φ60*3，镀锌方管60*60*4变为50*50*2.5，重量也随之变化减少。

综上，从原告故意隐瞒所使用钢结构钢管的事实可以认定，原告有蓄谋欺诈的故意，并且因为该钢结构部分的长度及具体规格型号与合同约定的长度及规格型号已经发生的变更，应不再适用原合同中的固定价格结算费用。据此被告有权请求撤销上述两个合同中的钢结构制安部分，主张该部分合同无效。

我国立法的宗旨为“以事实为依据，以法律为准绳”，依据被告施工现场的实际情况，原告的主张已经丧失了事实根据。为了兼顾公平原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，被告申请对钢结构制安部分使用钢管的规格及造价进行鉴定，以保护被告的合法权益。违约金部分是由于原告存在欺诈行为导致双方不能按时结算造成的，应由原告自行承担，与被告无关。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司提交证据材料如下：

证据1、建设工程施工合同共二十五页，证明2013年11月，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告将首秦公司厂内铁路接卸场地项目发包给原告，合同工期自2013年11月20日至2014年1月20日。工程质量标准为合格，合同价款为固定综合单价，暂定为：306.57万元，防尘网总长度按900米计，最终结算价格以最终审计结果为准。

证据2、建设工程施工合同共二十四页，证明2014年7月，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告将首秦公司厂内铁路接卸场地项目发包给原告，合同工期自2014年8月1日至2014年9月30日。工程质量标准为合格，合同价款为固定综合单价，暂定为：204.378万元，防尘网总长度按600米计，最终结算价格以最终审计结果为准。

两份施工合同平均每米固定单价是一致的，均为3406.33元每米，合同约定了付款方式及违约条款。

证据3、工程竣工验收报告共七页，证明2015年2月3日，被告及监理公司对原告承包的工程进行竣工验收，确认原告施工规模1253米，开工日期2013年11月20日，竣工日期2014年9月15日，已按设计图纸要求完成各分项工程，进场材料，构配件已按施工规范进行现场见证取样送检并全部合格，各单位已鉴定质量合格。

证据4、工程竣工资料移交单共一页，证明2015年2月11日，原告将已竣工工程资料全部移交给被告。

证据5、付款票证共九页，证明被告自2014年6月25日至2015年2月9日三次共付款给原告230万元工程款；

证据6、竣工图两页，证明被告建设施工合同的签字代表人周继红在原告对现场的施工图上签字，经招投标评审后为进一步降低费用，同意按此图施工，但必须满足质量要求，该图已经确定了原告在施工现场所实际使用的钢管型号D76×3、114×4、60×3，该证据结合证据3能够证明原、被告双方对原告进行现场施工的钢管提供图纸后，被告已经认可按改图施工，而且达到了被告验收合格的质量要求。

被告秦皇岛首秦金属材料有限公司发表质证意见如下：

证据1、2的真实性无异议，对原告的证明目的不予认可；对于证据3、4的真实性无异议；证据5予以认可；证据6的真实性不予认可，无法确认该份图纸是由被告处的工作人员签字认可的，这份图纸与双方竣工资料共同签字确认的图纸是不一致的，被告将后续提供，对真实性和证明目的不予认可。

被告秦皇岛首秦金属材料有限公司提交证据材料如下：

证据1、建设施工合同两份，证明双方存在施工关系，并通过专用条款第一条来证明合同的组成部分是含有若干项的，包括工程报价、预算书等；

证据2、《关于结构方案优化后的报价报告》，证明合同中的价格组成及计算依据；

证据3、《建设工程预算书（接卸料场防尘网及基础施工钢结构）》，证明价格组成中钢结构制安部分的计算依据，总重量乘以吨单价计算出来的；

证据4、2014年3月20日建设工程预算书（钢结构部分），证明原告向被告报备钢管材料的规格、型号；

证据5、2014年8月工程量验收表（钢结构部分），证明目的同证据4；

证据6、原告提交的竣工图，证明原告明知现场的钢结构中钢管的规格型号为Φ114×4,Φ76×3,Φ60×3，50×50×2.5；

证据7、双方签字认可的竣工图，证明合同中约定及原告报备竣工验收的钢结构中钢管的规格型号为Φ121×7,Φ76×5.5,Φ60×5，60×60×4；

证据8、报验竣工资料表B1-12、检验报告及质量证明书，证明原告向被告报备的钢管材料规格型号为Φ121×7,Φ76×5.5,Φ60×5，60×60×4；

证据9、现场照片，证明现场的钢结构中钢管的规格型号为Φ114×4,Φ76×3,Φ60×3，50×50×2.5。

原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司发表质证意见如下：

证据1的真实性没有异议，与原告提交的证据是一致的，也确定了工程采用固定单价合同，最终以施工图的工程量及合同中确定的单价确定造价；证据2、3、4真实性没有异议，但不能证明被告的证明目的，该三份证据是对工程的预算报价而非最终合同签订的，而且合同条款中专用条款部分确定的是固定综合单价，而非单纯计算钢架结构；证据5的真实性没有异议，但这只是部分的工程量，是完成了530米的，而非全部工程量1253米；证据6真实性没有异议，与原告提交的竣工图基本一致，而在原告提交的竣工图上面有被告合同签字代表周继红的签字认可，按原告提交的竣工图进行施工，不存在被告所谓的欺诈事实，是经被告认可的；证据7真实性没有异议，但不能证明被告的证明目的，证据7的竣工图并没有原告盖章及原告的代理人签字，原告对该竣工图不予认可，系被告单方作出且双方实际签字认可的施工图并非证据7的竣工图，而是证据6和原告提交证据6的竣工图；证据8的真实性不予认可，关联性也不予认可，假使是真实的，也是被告所谓的报备的钢材型号，而非实际施工所使用的型号，实际施工的钢管已经经被告进行了变更，签字确认；证据9真实性、合法性及关联性不予认可。

根据原、被告双方提交的证据材料和举证、质证意见，经本院审核认定:

对原告提供的证据1-6和被告提供的证据材料1-9因其具备证据的真实性、合法性和关联性，本院均予以采信。并认定为本案的诉讼证据。原、被告与上述证据相一致的当庭陈述，本院亦予以采信，一并认定为本案的诉讼证据。

根据原、被告双方的举证、质证以及本院审核认证的意见，可以确认如下事实：

2013年11月，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将首秦公司厂内铁路接卸场地防尘网及基础施工项目发包给原告，合同工期：2013年11月20日至2014年1月20日，合同暂定总价为306.57万元，防尘网总长度按900米计，最终结算价格以防尘网实际施工长度为准，合同价款采用固定综合单价方式确定，计每米3406.33元。工程款支付的方式和时间：1、承包人施工开始后每月25日向发包人提供预结算单，经作业部、监理确认，计财部审核后，作为支付进度款的依据，（承包人提供预结算单后30个工作日内支付款项）；2、工程款累计支付到合同款75%时，停止支付进度款；3、工程竣工验收后30个工作日内，支付工程款至合同的85%，工程结算完成后30个工作日内，支付至总价的95%；4、按总价5%留作质量保证金，待保修期一年后（按保修协议规定执行）退还质量保证金，质保期为一年。合同签订后原告按合同约定完成了900米防尘网的施工。2014年7月，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将首秦公司厂内铁路接卸场地防尘网及基础施工项目（二期）发包给原告，合同工期：2014年8月1日至2014年9月30日，合同暂定总价为204.378万元，防尘网总长度按600米计，最终结算价格以防尘网实际施工长度为准，合同价款采用固定综合单价方式确定，计每米3406.33元。工程款支付的方式和时间：1、承包人每月25日向发包人提供预结算单，经作业部、监理确认，计财部审核后，作为支付进度款的依据；2、工程款累计支付到合同款75%时，停止支付进度款；3、工程竣工验收后，支付工程款至合同的85%，工程结算完成支付至总价的95%；4、按总价5%留作质量保证金，待保修期一年后（按保修协议规定执行）退还质量保证金，质保期为一年。以上两份合同同时约定违约责任条款：发包人收到工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，按合同价款的万分之二/日的标准向承包人支付违约金；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工由发包人按合同价款的万分之二/日的标准向承包人支付违约金。合同签订后原告实际完成了353米防尘网的施工。2014年9月15日，原告将上述两期防尘网及基础施工工程交付被告使用。2015年2月3日，被告对上述工程出具建设工程竣工验收报告，确认完工工程量1253米，验收报告审查情况载明：已按设计图要求完成各分项工程、已按合同约定完成全部工程内容，工程无分包、施工技术资料齐全符合规范要求、进场材料构配件已按施工规范进行现场见证取样送检并全部合格、各单位已签定质量合格文件、质量保修期限符合要求工程无分包。2015年2月5日，原告向被告移交全部工程竣工资料。被告分别于2014年6月25日向原告支付工程款120万元、于2014年8月25日向原告支付工程款100万元、于2015年2月9日向原告支付工程款10万元，共计230万元。根据双方合同的约定，工程固定综合单价为每米3406.33元，原告完成工程量为1253米，合计工程款为426.81万元，被告已支付工程款230万元，尚欠工程款196.81万元。

另查明，被告的上述工程原告进行了两次招投标，第一次报价344万元，因价格过高，原告变更图纸后降低报价变更为306万元，原告曾向被告报送两份施工图纸，第一份图纸对钢材的型号规格标注为镀锌钢管Φ121×7、Φ76×5.5、Φ60×5，镀锌方管60×60×4，第二份图纸对钢材的型号规格标注为镀锌钢管Φ114×4、Φ76×3、Φ60×3，镀锌方管50×50×2.5，在第二份变更的图纸上有被告设备部负责工程建设人员周继红在图纸上签署的“经招投标评审后为进一步降低费用，同意按此图施工，但必须满足质量要求”字样，现场施工以及竣工验收均按第二份图纸进行。自竣工验收之后至起诉前，被告未向原告提出质量问题。

本院认为，原、被告之间签订的二份《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且合同内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。原告按合同约定进行施工并已验收合格交付使用，被告应按合同专用条款第15条的约定及时足额的向原告支付工程款，截至工程竣工验收之日止，被告仅向原告支付合同总价款的52%，属违约。原告要求被告给付剩余的工程款并按合同约定支付违约金，符合法律规定，本院予以支持。关于原告利息的主张，根据合同通用条款第33.3条“发包人收到工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定，利息的起算时间应依据原告提交结算报告的时间确定，现未有相关证据证明原告提交过结算报告，故对原告利息的主张，本院不予支持。被告提出原告施工的工程存在以次充好变更钢材规格型号应减少工程款的抗辩主张，根据现有证据表明被告对原告变更钢材规格型号是认可的，在整个施工、验收过程中均未提出异议，且在工程竣工验收之后又支付了部分工程款，故被告以此为由拒付工程款理据不足，本院对被告的抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

被告秦皇岛首秦金属材料有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告秦皇岛市鑫长城建筑工程有限公司工程款1968100元并支付违约金（违约金以426.81万元为基数按日万分之二计算，自2015年2月10日起至实际履行之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30746元，保全费5000元，由被告负担。于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

审　判　长　　周　旭

人民陪审员　　刘瑞玲

人民陪审员　　张立敏

二〇一七年四月十九日

书　记　员　　卢鑫宁