某某、河南顺艺园林生态建设有限公司等民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终3259号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月2日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：赵蕾，河南良承律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南顺艺园林生态建设有限公司。住所地：南阳市建设中路145号。

法定代表人：杨奎红，总经理。

被上诉人（原审被告）：杨奎红，男，1982年6月15日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年7月4日出生，汉族，住河南省方城县。

上诉人***因与被上诉人河南顺艺园林生态建设有限公司（以下简称顺艺园林公司）、杨奎红、***追加、变更被执行人异议之诉纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销(2021)豫0821民初856号民事判决书,依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由顺艺园林公司、杨奎红、***承担。事实和理由:一、一审判决对法律法规的适用和理解错误。1、《九民纪要》第六条股东出资应否加速到期的规定：“在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:（1）公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;其中“但是,下列情形除外:（1）公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;……。”按照文本直接释义,即可得出此处的“但不申请破产的”的义务主体为被执行人,而非申请执行人,且一旦被执行人具备“人民法院穷尽执行措施无财产可供执行”的条件,便具备了破产原因,被执行人不申请破产的,便符合了“但书”的条件,符合了法院支持申请人追加股东为被执行人的条件。申请执行人是有权依法申请被执行人破产,但很明确的是法律赋予申请人的权利而非义务,一审判决以***也即申请执行人应当申请被执行人破产为理由,判决驳回***的诉讼请求,等于要求***必须行使自己的权利,这无疑是错误的,荒谬的。2、一审判决中引用参照了2015年12月《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的裁判观点,认定***应当申请被执行人破产,是明显错误的。首先,该裁判观点是最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍发表的,其明确说明了是关于公司法修改后公司诉讼案件的审理问题,也就是说其仅适用于案件的诉讼审理程序,本案作为执行异议之诉,虽然也有一个“诉”字,但其本质解决的是执行程序中的问题，解决的是执行难的问题,该裁判观点不能适用;其次,该裁判观点发表于2015年，2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。该第十七条的规定是专门为了执行程序作出的,且相对于一审法院引用的2015年的裁判观点,明显是新的规定和专门适用于执行的规定,毫无疑问,无论从任何角度,一审法院均应当参照该第十七条的规定,而不应当错误引用参照2015年的关于诉讼案件的裁判观点。二、一审判决以为了保护其他债权人的权利、可能遇到清偿债权被撤销等等主观臆想的理由,判决驳回***的诉讼请求,并告知***要通过申请被执行人破产的途径来维权,是脱离我国目前法律实务现状的闭门造车、向壁虚构。可以毫不夸张地说,如果一审判决按照这个裁判思路,对每一个申请人追加同一个公司股东为被执行人的执行异议之诉均如此判决,将会造成所有人的债权均无法实现,等于变相保护了被执行人及其股东,造成法益保护的严重失衡。1、启动破产程序非常复杂,效率低,成本高,申请人首先要面临缴纳高昂的诉讼费的困难,按照现行规定,破产案件诉讼费以破产财产为标的缴纳,非常高昂;其次,现行法律法规对执行法院与破产法院如何衔接没有明确规定,执行法院与破产法院之间的协调不力,导致破产程序推进困难,效率低下;破产案件涉及到各个方面,需要政府、银行等多个单位的配合才能完成,而现行的法律法规同样没有对上述各部门之间的协调作出规定,导致实务中面临诸多问题,使破产程序无法顺利进行。以上种种的现实困难,使得申请人或因无力承担高昂费用而望而却步,或因过程的复杂与困难而放弃,导致该救济途径在实务中几乎不可能实现。2、***在本案中从一、二审、再审一直走到执行阶段直至进入本案执行异议之诉,证明***一直在积极维权,***已经付出了大量的精力和经济支出,一审判决以为了保护其他债权人(怠于维权的)的债权为理由驳回***的诉请,是对法益保护的失衡,对积极维权的***极为不公平,当然也是错误的。三、在近两年以来的判例中,倾向性的裁判结果和观点是保护债权人的权益,不再保护股东出资的期限权益,认可认缴股金加速到期,追加股东为被执行人。***查阅了大量的裁判文书,河南省高级人民法院、郑州市中级人民法院及河南省各个中级人民法院,北京市高级人民法院及北京各中级人民法院等各个地区的法院判例,在本案相同案情下,均倾向于适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定,支持追加未全部完成认缴出资的股东为被执行人。综上所述,一审法院判决错误,严重损害了***的合法权益,请求二审法院纠正错误,撤销原审判决,依法改判或者发回重审。

顺艺园林公司、杨奎红、***经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩的权利。

***一审起诉请求：1、追加杨奎红、***二人为（2020）豫0821执690号案件的被执行人，杨奎红、***在其尚未向顺艺园林公司缴纳出资的范围内承担向***的付款责任（支付工程款2447123.74元及利息、保证金200000元，以上暂合计为26447123.74元）；2、本案诉讼费用由顺艺园林公司、杨奎红、***承担。

一审法院认定事实：***诉赵永林、顺艺园林公司建设工程施工合同纠纷一案，修武县人民法院作出（2019）豫0821民初1084号民事判决：赵永林于判决生效后十日内支付***工程款2447123.74元及利息；赵永林于判决生效后十日内支付***工程款保证金20万元；顺艺园林公司对上述款项承担连带清偿责任。判决后，顺艺园林公司不服，上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院作出（2020）豫08民终694号民事判决：驳回上诉，维持原判。因赵永林、顺艺园林公司到期不履行生效法律文书确定的义务，***向修武县人民法院申请强制执行。执行过程中，发现赵永林无可供执行的财产，顺艺园林公司名下无银行存款，无登记的股权信息、车辆、不动产等信息，未发现可供执行的财产。执行案件至今未执行到位款项。

经查，顺艺园林公司在修武县人民法院作为被执行人的案件2件，在其他法院也有作为被执行人的案件。顺艺园林公司股东为杨奎红、***，杨奎红认缴出资额2364.3万元，***认缴出资额262.7万元，缴付日期均为2025年7月27日前。截至目前，二人未足额缴付完毕。执行程序中，***向修武县人民法院申请追加杨奎红、***为执行案件的被执行人，修武县人民法院作出（2021）豫0821执异22号执行裁定：驳回***的请求。***不服，提起执行异议之诉。

一审法院认为，一、《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”以上规定明确了“股东出资加速到期”的情形，也就是仅存在于破产程序和公司解散清算程序。***未申请公司破产，故不符合上述法律规定。二、***主张依据《九民纪要》第六条要求“股东出资加速到期”，对此，《九民纪要》第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”法院认为，针对“非破产”情形下是否应当保护股东依法享有的期限利益，应结合相关法律规定全面认定，2015年12月《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的裁判观点认为，在该类诉讼中，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能，此时按照《中华人民共和国企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益，单个的债权追及诉讼不尽符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条的精神；债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。同样，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》一书中对此问题的观点是：公司不能清偿到期债务时，单个或部分债权人起诉请求股东以其认缴但未届出资期限的出资承担清偿责任的，人民法院一般不应支持。三、再者，按照《九民纪要》第六条的规定，在债务人公司具备破产原因但是未申请破产时，如果不加区别地允许个别债权人请求股东出资加速到期，并在其未出资范围内对个别债权人的债权进行清偿，在司法实践适用中会遇到以下问题：如果在其后6个月内，法院受理了债务人公司的破产申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定，在法院受理破产申请前6个月债务人对个别债权人的清偿行为，管理人有权请求法院撤销，并有权将已经清偿的财产归入债务人财产，用于全体债权人一体受偿。为避免出现反复和矛盾，应当注意的是，《九民纪要》第6条第（1）项规定的“股东出资加速到期”情形，仅在债务人只有一个债权人时才适用，在债务人公司明确具备破产原因但未申请破产时，如果存在多个债权人，为保护全体债权人的利益，如果债务人公司不能妥善解决其面临的债务危机，债权人应当申请债务人公司破产，在破产程序中依据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定要求股东出资义务加速到期，进而避免之前的个别清偿行为因管理人行使撤销权而无法最终落定，同时更要实现对全体债权人利益的一体公平保护。综上，在顺艺园林公司存在多个债权人且无法清偿债务的情况下，***可依法申请顺艺园林公司破产，在破产程序中主张“股东出资加速到期”，执行异议之诉程序中无法支持其主张。

一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费27977元，由原告***承担。

本院二审期间，***、顺义园林公司、杨奎红、***均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，杨奎红与***认缴的出资额缴付期限均为2025年7月27日。杨奎红与***作为股东的出资虽未到缴付期限，鉴于顺艺园林公司已无财产可供执行，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，杨奎红与***作为股东认缴的出资是否加速到期是本案审理的重点。

根据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”鉴于顺艺园林公司并未进入破产程序，***主张杨奎红和***符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条规定股东出资加速到期的情形。公司不能清偿到期债务，在公司治理的层面看已经是一个非常严重的问题。此时，对该公司债务清偿问题已经不再仅仅属于合同法的领域，而是涉及合同法、公司法、破产法等多个领域，也必须在相关的利害关系人之间进行审慎的利益平衡。但由于已具备破产原因但未申请破产的企业，股东出资加速到期的财产归公司个别债权人，而已申请破产的企业股东出资加速到期的财产归公司用于清偿破产企业的所有债权人，比较公司个别债权人与整体债权人利益，全体债权人利益的保障更加符合立法精神。本案中，顺艺园林公司已资不抵债，而顺艺园林公司的债权人并非仅有***一个债权人，若顺艺园林公司出资加速到期的股东杨奎红和***仅对***的债权进行清偿，势必会无法平衡保护顺艺园林公司其他债权人的利益，因此为了更好地保障全体债权人的利益，作为债权人的陈全喜可以依法申请顺艺园林公司破产，并在破产程序中主张杨奎红和***的出资加速到期，一审判决驳回***的诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27977元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　苑海峰

审 判 员　王晓武

审 判 员　毛富中

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　池　成

书 记 员　苗　全