秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司、蔡富建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）冀07民终2313号

上诉人蔡富因与秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省尚义县人民法院（2020）冀0725民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡富委托诉讼代理人曹云霞，上诉人博源公司委托诉讼代理人乌向阳、乐金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博源公司上诉请求：1.撤销（2020）冀0725民初412号民事判决书第一项，改判给付蔡富合同结算款52621.77元。2.维持第二项驳回蔡富请求。3.一审、二审案件受理费由蔡富承担。事实与理由：2016年8月，博源公司与蔡富签订《华电尚义王悦梁49.5MW风电项目道路和平台工程施工承包协议》（以下简称协议），约定采取大包方式，按照业主的施工合同、招标文件、施工图纸要求施工，发生于本工程有关的所有费用由乙方自行支付。承包价格65万元，如果出现变更签证费用，博源公司收取29%管理费，其余部分归蔡富，如果业主减少工程量则按照减少的71%扣除，29%部分由博源公司负担。协议价款65万元由来，本案协议涉及项目是按照尚义华电与总包方河北电建二公司的招投标文件第104页中涉及本协议项目造价部分，被上诉人承包的场内道路及道路维修部分工程总价921514元，甲方按29%扣除，剩余71%归蔡富，双方合同价为确定65万元。依据该协议签署时间和协议约定时间对比，本协议为后补签。协议履行后，尚义华电对全部项目委托“中大信（北京）工程造价咨询有限公司”出具的审计报告，涉及蔡富施工的项目工程价款由招投标的921514元调减为610318.51元，调减311195.49元。该内容在审计报告第《分部分项工程量清单结算表》第4页对应的“路基、泥结碎石路面、圆管涵”中体现。根据协议约定，减少部分的71%由蔡富承担，较少部分的29%由博源公司承担。故，工程价款按原协议65万元减少311195.49元，合同约定部分蔡富与博源公司的结算价款为650000-311195.49=338804.51元。依据上述事实，博源公司与蔡富进行结算，合同内结算价款为338804.51元。因尚义华电变更现场签证增加（012/013签证单）211855.3元，博源公司按照约定扣除29%后，蔡富剩余150417.26元。博源公司与蔡富签订另一土方外运、平整、绿化协议价款17万元，蔡富因不履行合同中水保绿化协议扣款6600元（有争议）。己支付60万元价款（无争议）。依据上述事实，涉案结算应当为：338804.51+150417.26+170000-6600-600000=52621.77元。博源公司在原审已提供“施工承包协议”“结算审核报告”、“总包合同及招标文件主要页”等证明。依据上述事实，博源公司认为：一、原审事实不清，认定没有工程减项错误。涉案施工合同的结算，只能是依据建设单位华电尚义的结算审计。而博源公司在原审提供了建设单位的审计报告，审计报告中涉及蔡富合同列项和金额与投标文件中的列项和金额。参照本案承包协议约定比例，对比减项和减少造价为311195.49元。且在庭审中，蔡富已当庭承认有部分工程未施工（原审开庭笔录第7页上数第6行），原审不予认定错误。二、原审认定损失酌定6000元错误。协议第四条2明确约定“乙方自行负责所施工部分与业主、监理、当地村民及有关部门的协调”。据此约定，履行协议是否发生费用、发生什么费用及数额均由蔡富负责。原审判决博源公司承担损失无合同依据。三、原审程序违法。因涉案协议在当事人之间不能达成一致意见的情况下存在争议，法院应当释明通过委托鉴定程序和方式确定涉案合同价款。原审法院作为审判机关，枉顾上诉人原审提供的投标文件、结算审计报告等文件，仅仅按照被上诉人主张确定合同价款，没有法律依据。四、原审法院没有坚持认定证据同一原则认定证据。原审法院认定了华电尚义出具增项部分证据认定增项，却没有认定尚义华电的招标文件和审计报告。五、未扣除蔡富施工不合格的维修费用错误。博源公司在原审已经提供华电尚义给河北电建二公司发出的存在问题函，该函已经明确蔡富施工项目存在需要整改。蔡富也在2017年9月20日会议纪要所及内容进行了确认。但蔡富未进行整改，而是博源公司整改，产生费用按照协议约定理应由蔡富承担。六、因蔡富拒绝和申诉人结算导致剩余工程款未付。所以案件受理费应当由蔡富承担。从上述全部证据可以看出，本案发生是由于蔡富不同意合同中的减项约定条款、不结算造成的诉讼，恳请二审法院考虑总包合同与本案协议、投标文件、审计报告等证据之间的相关性、合同条款及相关实际履行事实，给予公正判决。

蔡富答辩称，原审法院除签证土石方价款11470.8元未认定外，其他部分的认定均符合事实和法律规定，请求驳回博源公司的上诉请求。 蔡富上诉请求：1.请求依法改判博源公司给付蔡富因签证产生的土石方回填工程价款11470.80元。2.本案上诉费用由博源公司承担。事实与理由：原审法院未予认定的土石方回填工程价款11470.80元是基于签证012所产生，签证012中所涉及的款项均由蔡富施工，该费用亦应给付蔡富，故原审法院对此未予认定与事实不符，请二审法院依法改判。 博源公司答辩称，原审对蔡富上诉请求认定事实清楚，驳回蔡富的上诉请求。

蔡富向一审法院起诉请求：1.判令博源公司给付工程款220,000元、增新的工程量中泥结碎石面层款133,666元、级配碎石款78,189.30元、土石方回填款11,470.80元、农民阻拦施工停工费10500元，合计453,826.10元；2.判令博源公司承担自2017年12月14日至所欠款项全部付清之日止按年利率6%计算的利息；3.博源公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月2日，蔡富（乙方）与博源公司（甲方）签订了《华电尚义王悦梁三期49.5MW风电项目道路和平台工程施工承包协议》，协议规定，承包方式为本工程采用大包方式（乙方负责本工程内的人工费、机械费、材料费等全部费用），乙方按照甲方与业主签订的施工合同及招标文件、施工图纸要求施工，甲方按工程进度分期支付乙方工程费。工程工期为2016年7月28日至2016年8月28日。工程价款为全部工程费用650,000元（不包括增值税等各项税金），如现场出现变更签证等增加费用，甲方收取29%管理费，其余部分归乙方；如业主减少工程量则按减少工程造价的71%扣除，29%由甲方负责。承包协议签订后，蔡富按协议施工。在施工过程中，因占地补偿被当地村民阻拦，停工1天半，造成蔡富工地人工和车辆部分损失。同时，在施工过程中，博源公司新增了部分工程量，经签字确认，增新的工程量为211,855.30元（2650米泥结碎石面层133,666元+945立方米级配碎石78,189.30元）。上述工程蔡富均已完成施工，两项工程价款合计为861,855.30元（650,000元+211,855.30元）。2017年6月3日，双方又签订了《机位平台土方外运、平整、绿化协议》，该协议约定工程期限为2017年5月26日至2017年6月10日，工程费用为170,000元。该协议签订后，蔡富也已完成施工。上述三项工程价款总计为1,031,855.30元（650,000元+211,855.30元+170,000元）。截止2020年5月31日，博源公司共给付蔡富上述三项工程款600,000元。

一审法院认为，博源公司、蔡富签订的《华电尚义王悦梁三期49.5MW风电项目道路和平台工程施工承包协议》和《机位平台土方外运、平整、绿化协议》，均系双方真实意思的表示，属有效协议，双方应按照协议约定的内容履行各自义务。关于《华电尚义王悦梁三期49.5MW风电项目道路和平台工程施工承包协议》，蔡富主张，其已按协议履行了全部工程的施工义务，博源公司应当按照协议约定的工程价款650,000元如数给付蔡富，有事实和法律依据，应予支持；博源公司主张，该协议约定的工程价款650,000元，由于业主于2017年12月将该协议所涉工程的原招标文件中的工程价款由原定的921,514元变更为610,318.51元，调减了311,195.49元，博源公司按照与蔡富的协议约定，亦应将该协议的工程价款进行同步调减，因此博源公司与蔡富的该协议工程结算价款应调整为338,804.51元（650,000元-311,195.49元）的理由，缺乏法律依据，不予支持；故该协议的工程价款应认定为650,000元。蔡富主张的因占地补偿被当地村民阻拦造成原告工地人工和车辆停工损失10500元，博源公司虽对村民阻拦造成蔡富停工的事实无异议，但对停工损失不予认可，该院结合本案涉诉工程当地村民阻拦蔡富工地的事实及当地建筑市场行情，酌情认定停工损失6000元为宜，其余不合理部分，不予支持。关于《华电尚义王悦梁三期49.5MW风电项目道路和平台工程施工承包协议》之外新增的工程量价款，蔡富主张，增新的工程量价款为211,855.30元（2650米泥结碎石面层133,666元+945立方米级配碎石78,189.30元），博源公司虽对增新的工程量价款为211,855.30元无异议，但主张应当按照承包协议的约定，扣除29%的管理费即61,438.04元（211,855.30元×29%）后，实欠蔡富增新工程量价款150,417.26元（211,855.30元-61,438.04元）的理由，符合协议的约定，应予支持。蔡富主张的新增土石方回填工程量价款11,470.80元，因缺乏事实依据，且博源公司不予认可，不予支持。故对增新的工程量价款应认定为150,417.26元。关于《机位平台土方外运、平整、绿化协议》，蔡富主张该协议工程费用为170,000元，博源公司无异议，应予认定。蔡富主张博源公司承担尚欠工程款自2017年12月14日至所欠款项全部付清之日止按年利率6%计算的利息；庭审中，博源公司同意承担尚欠工程款自蔡富起诉之日即2020年7月6日至所欠款项全部付清之日止贷款市场报价利率计算的利息，因双方的主张，均法律依据不足，均不予完全采纳。故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，蔡富主张的欠款利息应当以欠款数额为基数从起诉之日即2020年7月6日至该院确定欠款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，三项工程价款及停工损失，合计为976,417.26元（650,000元+150,417.26元+170,000元+6000元），扣除博源公司已给付蔡富的工程款600,000元，博源公司实欠蔡富工程款376,417.26元，应当给付。判决：一、博源公司尚欠蔡富工程价款及停工损失376,417.26元及利息（利息以欠款376,417.26元为基数，从2020年7月6日至本院确定欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决书发生法律效力后10日内给付；二、驳回蔡富要求博源公司给付新增土石方回填工程量价款11,470.80元及停工损失10,500元中不合理部分的诉讼请求。 二审期间，博源公司提交如下两组证据，证1.河北华电尚义风力发电有限公司出具的证明一份，证明我方的审计报告中涉及蔡富这一部分的施工范围由原来的921514元，审减到610318.51元，因未施工部分审减311195.49元。蔡富施工完成的价格为610318.51元，不是原审认定的数额。证2.竣工图、厂内支路工程量，证明土石方的减少，实际土石方的招标文件第106页第38项，土石方14364方调整到15211方，路基填方由8121方减少到1056方，泥结碎石面层由50490平方米减少到32492.56平方米。因上述证据与蔡富和博源公司签订的合同约定的价款严重不符，蔡富对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对上述证据的真实性、合法性认可，但对其关联性不予认可。

本院认为，本案二审争议焦点是蔡富所施工的案涉工程价款能否以中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告为依据。因合同外增加部分工程量及价款数额，双方对此无异议，本院不再赘述。对于博源公司主张的减少部分工程量，应以结算审核报告为依据，对博源公司的该项主张，本院认为，因蔡富承包了博源公司分包的工程，且双方签订了《华电尚义王悦梁三期49.5MW风电项目道路和平台工程施工承包协议》，蔡富主张合同价款的相对方是博源公司，双方的工程价款结算依据应当是双方之间的承包协议，该协议约定，蔡富按照博源公司与业主签订的施工合同及招标文件、施工图纸要求施工，博源公司按工程进度分期支付蔡富工程费。工程价款为全部工程费用650,000元（不包括增值税等各项税金），如现场出现变更签证等增加费用，博源公司收取29%管理费，其余部分归蔡富；如业主减少工程量则按减少工程造价的71%扣除，29%由博源公司负责。因合同外增加部分双方有现场签证单，但减少部分，双方未做签证变更，蔡富主张其按照图纸内容完成了全部施工，故应按照双方合同约定，认定工程价款为65万元。博源公司未能提供证据证明施工图纸有变更，其只提供由第三方出具的结算审核报告，该报告系对博源公司完成的工程量的审核，其只约束博源公司，且蔡富对该报告内容并不认可，认为该报告存在审核错误。故对博源公司的上述主张，本院不予支持。对于蔡富的上诉主张，原审认定事实清楚，应予维持。 综上所述，蔡富、秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6242.9元，由蔡富负担86元，由秦皇岛市卢龙博源建筑工程有限公司负担6156.9元。 本判决为终审判决。

审判长　　马砚生 审判员　　姜建龙 审判员　　范新宇

书记员　　常晓梅