如东东盛建设工程有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终3181号

上诉人（原审被告、反诉原告）：如东东盛建设工程有限公司，住所地江苏省如东县如东经济开发区新区黄河路。

法定代表人：高文松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玛林，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张力培，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆玉洪，男，1959年9月27日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。

上诉人如东东盛建设工程有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人陆玉洪挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人东盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判陆玉洪应支付东盛公司垫付诉讼费52827元、保全费10520元、垫资款本金1023828.71元及利息。

事实与理由：1995年4月，南京市住宅建设总公司（以下简称南京建总公司）与徐州平板玻璃厂签订一份建设工程施工合同，合同约定由南京建总公司承建徐州平板玻璃厂。后东盛公司与南京建总公司签订协议，约定由东盛公司分包徐州平板玻璃厂平拉车间项目工程。1997年1月1日，东盛公司与陆玉洪就上述工程签订《承包责任制合同》，合同实行百分比上缴利费的经营形式，陆玉洪应上缴工程总造价的4%作为管理费，同时应承担工程的税金、合同鉴证费、质监费等费用。合同签订后，陆玉洪作为实际施工人，以东盛公司的名义进驻徐州平板玻璃厂施工。施工期间，根据合同约定，东盛公司累计为陆玉洪垫资共计人民币1023828.71元，并为陆玉洪承担了大量的利息，上述欠款陆玉洪至今仍未偿还。后由于徐州平板玻璃厂发生资金困难，涉案工程被迫停工，东盛公司因工程款纠纷将总包方南京建总公司起诉至徐州市中级人民法院，后经（2001）徐民初字第132号判决结案，东盛公司共计获得法院执行款126.9万元。该案发生诉讼费52827元、保全费10520元，按约应由陆玉洪承担。陆玉洪的欠款金额已经远远超出其向东盛公司主张的工程执行款金额。一审判决认定事实有误，理由如下：

一、一审判决认定总包方南京建总公司已支付的12.8万元工程款应从东盛公司的垫资款中予以扣除，显然不当。首先，一审判决已认定涉案工程系挂靠工程，陆玉洪是涉案工程的实际施工人和现场负责人，相关工程造价内的工程款应由陆玉洪享有，故总包方前期支付的上述工程款显然一定是陆玉洪支取，实际上是陆玉洪自2016年底至涉案工程停工期间解决前期工程进场开工和工人生活费、路费的累计支出费用，相关的（2001）徐民初字第132号案的庭审笔录和证据材料里应该有反映，相关材料书证也有陆玉洪的签字。其次，陆玉洪为了实际施工涉案工程，已经向东盛公司大量借款，怎么可能总包方支付的仅有的12.8万元工程款还是东盛公司支取。再次，即便一审法院没有调阅相关卷宗查看，也不能作简单扣减垫资款本金的认定，应该是上述款项本息计算至东盛公司取得涉案工程款后冲抵。

二、一审判决认定东盛公司垫付的（2001）徐民初字第132号案诉讼费、保全费全部由东盛公司承担，显然是错误的。因徐州平板玻璃厂项目停工，南京建总公司拖欠东盛公司及陆玉洪巨额工程款。东盛公司深知诉讼必然存在着风险，但为了维护陆玉洪及自身的合法权益、追讨被拖欠的工程款，东盛公司聘请了律师并支付了律师费，提起诉讼，并及时缴纳了该案诉讼费、保全费，使该案得以及时推进。最终诉讼目的得以实现，该案判决为陆玉洪挽回了绝大部分损失。为此，东盛公司垫付的本应由陆玉洪支付的诉讼费52827元、保全费10520元，当然应该由陆玉洪归还。总包方南京建总公司支付的126.90万元执行款是含有东盛公司垫付的部分诉讼费、保全费的。根据《承包责任制合同》约定，该案的诉讼费、保全费应全部由陆玉洪承担。

被上诉人陆玉洪辩称：一、东盛公司起诉案件的诉讼费、保全费，是由陆玉洪支付的。根据另案判决结果，应当由义务人支付的相关费用已经在执行过程中予以解决。至于东盛公司放弃了部分诉讼费用、执行费用并未经过陆玉洪的同意，应当由其自行承担。东盛公司超标的起诉的费用应该由其自行承担，不应该由陆玉洪承担。二、关于12.8万元的问题。一审中，东盛公司已经提交了陆玉洪领取款项的全部证据。关于12.8万元的款项是谁收到的问题，在一审2017年10月25日庭前会议记录第六页，审判员询问东盛公司12.8万元款项是否收到时，东盛公司答复说收到了。审判员继续询问这些款项有无给付陆玉洪，东盛公司回答没有。第一次庭审笔录第四页，审判长询问对庭前会议的内容是否坚持时，东盛公司再次表示坚持没有变化。以上表明东盛公司自认涉案工程款在起诉前已经取得，并未交付于陆玉洪。

陆玉洪向一审法院起诉请求：判令东盛公司给付陆玉洪工程款126.9万元及利息（以126.9万元为本金，按照年利率6%，自2005年1月1日计算至2017年5月30日为945405元，其后利息继续计算至实际给付之日）。

东盛公司向一审法院反诉请求：判令陆玉洪支付东盛公司工程垫资款、诉讼费、保全费、管理费、税费合计879282.68元【其中垫资本金1023828.7元及垫资利息816148.34元（以每次垫资的金额为本金，自1997年1月6日分别计算至2004年5月31日，按银行同期贷款基准利率计算）、诉讼费52827元、保全费10520元、管理费97983.45元、税费146975.18元，以上金额扣除126.9万元后为879282.68元】及利息（以879282.68元为本金，按照银行同期贷款基准利率，自2004年6月1日计算至2017年9月10日为622532.14元，其后利息继续计算至实际支付之日）。

一审法院认定事实：1995年4月，南京建总公司与徐州平板玻璃厂签订了一份建设工程施工合同，合同约定由南京建总公司承建徐州平板玻璃厂。

1997年1月1日，陆玉洪（乙方）与如东东盛建筑安装工程公司徐州工程部（甲方）就徐州平板玻璃厂工程签订了承包责任制合同一份，主要约定：承包形式实行百分比上缴利费的形式经营，以工程总造价的4%上缴工程部，上缴的利费中不包括乙方应缴的税金、合同鉴证费、质鉴费、工程建管费、定额管理费、行业管理费等其他费用；上缴费用的时间和比例是工程款到账按10%预扣（包括税金在内），直至达到整个工程上缴费用80%时为止；垫资借款由乙方承担贷款利息。

1997年2月，陆玉洪挂靠在东盛公司的名下，并以东盛公司的名义与南京建总公司签订了工程联营内部承包协议，协议约定南京建总公司将其承建的徐州平板玻璃厂工程中的平拉车间工程分包给东盛公司施工，施工方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，造价依审计部门审计为准，双方对管理费的约定是在保证东盛公司能按南京建总公司企业资质取费的前提下，南京建总公司提取的东盛公司的管理费为东盛公司完成项目总造价的8%，其余政策性交费由东盛公司承担，如南京建总公司不能按全民资质收费，东盛公司上交南京建总公司的管理费为总造价的5%。上述协议签订后，陆玉洪作为实际施工人以东盛公司的名义进驻徐州平板玻璃厂进行施工。其后，徐州平板玻璃厂因国家宏观调控影响和该厂资金发生困难，东盛公司分包的工程于1997年7月停工。

因工程款纠纷，东盛公司于2001年6月12日起诉南京建总公司至南京市中级人民法院，要求南京建总公司向其支付尚欠的工程款、质保金、垫资工程款利息及停工损失等。其后，南京市中级人民法院将案件移送至徐州市中级人民法院审理，本院于2001年12月19日作出了（2001）徐民初字第132号民事判决书，依法判决南京建总公司支付东盛公司工程款1159521.06元及利息（自2000年12月11日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；驳回东盛公司要求南京建总公司赔偿停工损失的诉求；案件诉讼费52827元，由东盛公司负担3.8万元、南京建总公司负担14827元，保全费10520元，由东盛公司负担4000元、南京建总公司负担6520元。

（2001）徐民初字第132号民事判决书中确认有以下事实：南京建总公司已付工程款12.8万元应从工程造价中予以扣除；南京建总公司认为应当扣除东盛公司应交纳的税费79127.65元，法院认为税费属于国家政策性收费，根据双方签订的协议及有关法律规定，应由东盛公司支付，但由于目前南京建总公司尚未代东盛公司交纳税费，东盛公司主张其税费应向税务机关交纳并无不当，因此该笔税费不宜在东盛公司的工程造价中直接扣除，应在今后双方结算工程款时，另行确定税费的数额及交纳方式；南京建总公司认为应扣除管理费19.2万元，因为管理费为工程造价的8%，东盛公司完成项目总造价为2399586.29元，南京建总公司应提取的管理费为19.2万元，法院认为根据双方协议，南京建总公司应提取的管理费为19.2万元，南京建总公司的扣除主张应予以支持。因南京建总公司未依据生效判决履行其义务，东盛公司向本院申请强制执行。

2004年4月26日，东盛公司与南京建总公司签订了关于限期付款的调解协议，主要约定：南京建总公司于2004年10月31日前支付完所欠东盛公司的分包工程款本金1159521.06元及双方商定的利息10万元和南京建总公司应承担的诉讼费后，东盛公司同意执行终结（南京建总公司已经支付的款项应在上述合计还款中扣抵）；本协议在双方代理人签字后十日内，南京建总公司需支付本协议履行的保证金10万元，本协议生效，若2004年10月31日止，南京建总公司未履行本协议还款义务，此保证金由东盛公司没收，若2004年10月31日履行了本协议约定的还款义务，此保证金就作为应还款的组成部分。2004年5月9日，该案以和解方式予以结案，结案审批表中注明了实际执行标的126.9万元。

东盛公司在一审中确认已经收到126.9万元的执行款，但认为该笔款项尚不足以抵扣其为陆玉洪垫付的资金、诉讼费、保全费、管理费、税费等。东盛公司主张的垫资金额、时间、收款方式及收款事由分别为：1997年1月6日，收款事由为银行贷款，收款方式为现金27.7万元；1997年1月17日，收款事由为银行贷款，收款方式为现金1万元；1997年3月8日，收款方式为现金6800元；1997年3月8日，收款事由为石料款，收款方式为支票11783元；1997年3月11日，收款事由为贷款，收款方式为现金2.5万元；1997年3月11日，收款事由为钢材、电器、水泥等款项为172745.65元；1997年3月15日，收款方式为现金2万元；1997年3月15日，收款方式为转账7778.22元；1997年3月15日，收款事由为水泥、钢材、试验、木材等款项为51414.14元；1997年3月21日，收款方式为现金3万元；1997年3月24日，收款方式为现金6万元；1997年3月24日，收款事由为砂石料34631.5元；1997年3月26日，收款方式为现金5万元；1997年3月26日，收款事由为钢材19676.2元；1997年4月16日，收款方式为现金4500元；1997年4月19日，收款方式为现金2.3万元；1997年5月21日，收款事由为工程款10600元；1997年5月25日，收款事由为工程款5000元；1997年5月28日，收款方式为现金14700元；1997年5月31日，收款方式为现金1万元；1997年6月10日，收款方式为现金1.9万元；1997年7月16日，收款方式为现金3000元；1997年7月25日，收款方式为现金23700元；1997年8月9日，收款方式为现金3000元；1997年8月18日，收款事由为发工资，收款方式为现金12.75万元；1997年9月10日，收款方式为现金3000元；以上收据的交款单位均为东盛公司徐州工程部。以上款项合计1023828.71元。陆玉洪认为，上述票据中收款方式为现金，未注明收款事由或收款事由注明是银行贷款的属于借款或垫资款，其余均系陆玉洪转让材料给工程部所收的材料款，并非垫资款或借款。

一审法院另查明，陆玉洪与秦桂如系夫妻关系。东盛公司成立于1989年10月25日，原名称为如东县东盛建筑安装工程公司，其后变更为现名称。1996年12月28日，东盛公司设立如东东盛建筑安装工程公司徐州工程部，并于1997年1月1日批准刻制如东东盛建筑安装工程公司徐州工程部印章一枚。

一审法院认为：根据（2001）徐民初字第132号民事判决书确认的事实，东盛公司与南京建总公司存在工程分包合同关系，且最终判决南京建总公司支付东盛公司工程款1159521.06元及其利息。因南京建总公司没有履行判决义务，经法院强制执行，东盛公司获得执行款126.9万元。东盛公司与陆玉洪之间签订有内部承包合同，陆玉洪与东盛公司之间存在挂靠关系，涉案工程由陆玉洪以东盛公司的名义进行实际施工。陆玉洪有权向东盛公司主张执行到的工程款归其所有，且东盛公司亦认为执行款归陆玉洪所有。根据（2001）徐民初字第132号民事判决书及执行调解协议可知，虽然东盛公司取得的执行款126.9万元，但该款中包含工程款1159521.06元、利息10万元及部分诉讼费用。在（2001）徐民初字第132号案件中，东盛公司支付了诉讼费用，该诉讼费应予以扣除。故陆玉洪要求东盛公司向其支付工程执行款1259521.06元的诉求，予以支持，超过部分不予支持。东盛公司于2004年5月获取执行款后并未支付给陆玉洪，故陆玉洪要求其支付自2005年1月1日至实际给付之日的利息的主张，予以支持。陆玉洪主张按照年利率6%计算利息，并无事实及法律依据，不予支持。该利息应按同期人民币贷款基准利率计算。陆玉洪主张该案中的诉讼费、保全费是其交纳的，但陆玉洪并无证据予以证明，故陆玉洪的该主张，不予采信。

关于东盛公司反诉诉求的工程垫资款及其利息问题。陆玉洪以东盛公司的名义施工期间，东盛公司代陆玉洪进行垫资1023828.71元，该垫资款应由陆玉洪承担。另，根据（2001）徐民初字第132号民事判决书中确认的事实，在该案判决之前，南京建总公司已支付工程款12.8万元。东盛公司及陆玉洪均认为该笔款由对方领取，但双方均无证据证明其主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程承包合同的双方为东盛公司和南京建总公司，（2001）徐民初字第132号案件的原告为东盛公司、被告为南京建总公司，一审法院根据证据规则确认12.8万元的工程由东盛公司领取。因实际施工人为陆玉洪，工程款应归陆玉洪所有，故该12.8万元应从东盛公司的垫资款中予以扣除。因无法确定12.8万元的支付时间，故该款项应首先抵扣垫资在先的款项。综上，东盛公司要求陆玉洪向其支付垫资款895828.71元的诉求，予以支持，超过部分不予支持。东盛公司与陆玉洪签订的承包责任制合同中约定了垫资借款由陆玉洪承担利息。故东盛公司要求陆玉洪向其支付自垫资之日起产生的利息的诉求，予以支持。陆玉洪主张东盛公司提供的收据中仅有部分款项是东盛公司的垫资款，其余材料款不应支付给东盛公司，但收据上均有秦桂如或陆玉洪代秦桂如的签名，收据上的交款单位均为东盛公司徐州工程部，陆玉洪并无证据证明其主张，故陆玉洪的主张，不予采信。

关于东盛公司反诉诉求的诉讼费及保全费问题。在（2001）徐民初字第132号民事判决书中，诉讼费为52827元、保全费为10520元，其中东盛公司负担诉讼费38000元、保全费4000元。由此可知，东盛公司起诉及保全的数额超过了法院判决的数额，该部分损失应由东盛公司自行承担。故东盛公司要求陆玉洪支付应由其负担的诉讼费及保全费的诉求，不予支持。南京建总公司负担诉讼费14827元、保全费6520元，合计21347元，该费用应由南京建总公司支付给东盛公司。东盛公司取得的执行款为126.9万元，扣除垫资款1159521.06元及利息10万元后，其余费用为9478.94元。东盛公司与南京建总公司已经执行和解，且执行案件已经结案，东盛公司并无证据证明未执行到位的诉讼费、保全费系经陆玉洪同意予以放弃的。另外，东盛公司执行到位的9478.94元已从126.9万元的执行款中予以扣除。故东盛公司要求陆玉洪承担诉讼费52827元及保全费10520元的诉求，不予支持。

关于东盛公司诉求的管理费问题。该院认为，东盛公司与陆玉洪之间系挂靠关系，东盛公司将工程分包给不具备相应资质的陆玉洪进行施工，双方之间的合同无效，东盛公司要求陆玉洪向其支付管理费的诉求，不予支持。

关于东盛公司诉求的税费问题。该院认为，税费属于国家政策性收费，陆玉洪与东盛公司之间系挂靠关系，东盛公司作为名义承包方，税费应由东盛公司负责交纳，且东盛公司亦无证据证明其已经交纳税费及交纳的金额。故东盛公司要求陆玉洪向其支付税费的诉求，不予支持。

该院判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，如东东盛建设工程有限公司一次性支付陆玉洪工程执行款1259521.06元及利息〔以1259521.06元为本金，按照同期人民币贷款基准利率（最高不超过年利率6%），自2005年1月1日计算至工程款实际给付之日〕；二、判决发生法律效力之日起十日内，陆玉洪一次性支付如东东盛建设工程有限公司工程垫资款895828.71元及利息（自1997年1月6日起计算，以14.9万元为本金；自1997年1月17日起计算，以1万元为本金；自1997年3月8日起计算，以18583元为本金；自1997年3月11日起计算，以197745.65元为本金；自1997年3月15日起计算，以79192.36元为本金；自1997年3月21日起计算，以3万元为本金；自1997年3月24日起计算，以94631.5元为本金；自1997年3月26日起计算，以69676.2元为本金；自1997年4月16日起计算，以4500元为本金；自1997年4月19日起计算，以2.3万元为本金；自1997年5月21日起计算，以10600元为本金；自1997年5月25日起计算，以5000元为本金；自1997年5月28日起计算，以14700元为本金；自1997年5月31日起计算，以1万元为本金；自1997年6月10日起计算，以1.9万元为本金；自1997年7月16日起计算，以3000元为本金；自1997年7月25日起计算，以23700元为本金；自1997年8月9日起计算，以3000元为本金；自1997年8月18日起计算，以12.75万元为本金；自1997年9月10日起计算，以3000元为本金。以上均计算至实际付清之日，按同期人民币贷款基准利率计算）；三、驳回如东东盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24515元，由如东东盛建设工程有限公司承担；反诉案件受理费9160元，由陆玉洪承担。

二审中，东盛公司为证明其主张，提供借据、收据共计8份，拟证明，涉案12.8万元由总包方直接支付给了陆玉洪。

经质证，陆玉洪认为，该组证据不能证明东盛公司的主张。2001年10月9日，陆玉洪代表东盛公司确认收到12.8万元，但此时陆玉洪是工地直接负责人，代表的是东盛公司，不代表陆玉洪个人收到12.8万元。东盛公司提供的该组借据或收据与12.8万元无关。

本院认证认为，该组证据中，部分凭证系南京建总公司收取款项的收据，仅能证明南京建总公司收取相关款项的事实，不能证明东盛公司的主张。部分借据载明的借款事由是陆玉洪借资支付工人工资，亦不能证明陆玉洪直接收取南京建总公司12.8万元的事实。故，该组证据不能证明东盛公司的主张。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于南京建总公司支付的12.8万元由何人收取的问题。一审庭前会议中，东盛公司明确认可收到了该12.8万元，并自认没有将该笔款项给付予陆玉洪。东盛公司未能提供充分的证据推翻其一审自认的事实，故，应认定该12.8万元系由东盛公司实际收取，且未向陆玉洪给付。

二、关于东盛公司在另案诉讼中支付的诉讼费用应否由陆玉洪负担的问题。（2001）徐民初字第132号中，因东盛公司诉讼请求标的额超出人民法院判决数额，因此，该案部分诉讼费、保全费判决由东盛公司负担。东盛公司并未提供任何证据证明，该案中超出法院判决部分诉讼请求的提出，系陆玉洪的过错导致，因此，该部分诉讼费、保全费应由东盛公司自行承担。关于该案中判决由南京建总公司承担的诉讼费、保全费，因该案执行程序系和解结案，即便存在南京建总公司未履行到位的诉讼费、保全费，也系东盛公司自愿放弃，与陆玉洪无关，因此，该部分诉讼费、保全费亦不应由陆玉洪负担。

综上所述，东盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4126.94元，由上诉人如东东盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单云娟

审判员　　孙永军

审判员　　曹　辛

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　张军茹