如东东盛建设工程有限公司与某某挂靠经营合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申6637号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：如东东盛建设工程有限公司，住所地江苏省如东县如东经济开发区新区黄河路。

法定代表人：高文松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玛林，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张力培，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陆玉洪，男，1959年9月27日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。

再审申请人如东东盛建设工程有限公司（以下简称东盛公司）因与被申请人陆玉洪挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终3181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东盛公司申请再审称，１．二审判决认定总包方南京市住宅建设总公司（以下简称南京建总公司）已支付的12.8万元工程款应从东盛公司的垫资款中扣除，显然不当。首先，二审判决认定总包方前期支付的12.8万元工程款系东盛公司领取，实际上该款是陆玉洪自2016年底至案涉工程停工期间解决前期工程进场开工和工人生活费、路费的累计支出费用，（2001）徐民初字第132号案件的庭审笔录和证据材料里有反映，相关材料书证也有陆玉洪的签字。其次，陆玉洪为了实际施工案涉工程，已经向东盛公司大量借款，因此总包方支付的仅有的12.8万元工程款不可能是东盛公司领取。再次，12.8万元不能简单扣减垫资款本金，应当将本息计算至东盛公司取得案涉工程款后冲抵。２．二审判决认定东盛公司垫付的（2001）徐民初字第132号案件诉讼费、保全费全部由东盛公司承担，显然是错误的。因徐州平板玻璃厂项目停工，南京建总公司拖欠东盛公司及陆玉洪巨额工程款，东盛公司为了维护陆玉洪及自身的合法权益追讨拖欠的工程款，东盛公司聘请了律师并支付了律师费，提起诉讼，及时交纳了诉讼费、保全费，使该案得以及时推进，最终诉讼目的得以实现，该案判决为陆玉洪挽回了绝大部分损失。东盛公司为此垫付的诉讼费52827元、保全费10520元应当由陆玉洪归还。南京建总公司支付的126.9万元执行款包含东盛公司垫付的部分诉讼费、保全费。根据《承包责任制合同》约定，该案的诉讼费、保全费应全部由陆玉洪承担。３．一审判决简单罗列债务，对双方互负的到期债务未依法优先抵销，导致判决内容不明确，适用法律不当。请求对本案进行再审。

陆玉洪提交意见称，１．关于12.8万元工程款，一审期间东盛公司自认12.8万元工程款由东盛公司领取。２．关于诉讼费及保全费，认同一、二审判决的认定。３．东盛公司在一、二审期间未提出债务抵销的问题，一、二审判决双方在限定期限内分别履行债务，东盛公司在执行阶段主张债务抵销，经核实尚欠陆玉洪208150元，现东盛公司主张双方互负的到期债务优先抵销，不符合法律规定，也不属于可以再审的事由。请求驳回东盛公司的再审申请。

本院经审查认为，东盛公司的申请再审理由均不能成立。具体理由如下：

１．关于南京建总公司已付12.8万元工程款应否在东盛公司垫资款中扣除的问题。当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。经查，东盛公司在2017年10月25日一审庭前会议中陈述其已收到南京建总公司支付的12.8万元工程款且未支付给陆玉洪。现东盛公司认为12.8万元工程款是陆玉洪领取，应当提供足以推翻上述自认的证据。二审中，东盛公司为进一步证明其主张提供八份借据、收据，其中部分收据是南京建总公司作为收款人收取的保证金，不能证明是支付给陆玉洪的工程款；部分借据上借款用途虽载明用于支付工人工资、生活费、路费、杂支等，但无法证明即为案涉12.8万元工程款中的款项。1997年9月9日收据（NO：1174096）下方载明“东盛公司确认住宅公司已支付工程款壹拾贰万捌仟元正”，陆玉洪签字认可系因陆玉洪挂靠在东盛公司名下，是案涉工程的实际施工人，其签字确认的行为代表东盛公司，亦不能证明陆玉洪直接领取12.8万元工程款。东盛公司在申请再审期间亦表示无法明确12.8万元工程款的具体组成，故东盛公司提交的上述证据均不能推翻其自认，一、二审判决认定12.8万元工程款由东盛公司领取，从东盛公司垫资款中予以扣除，并无不当。东盛公司主张应当将12.8万元工程款本息计算至东盛公司取得案涉工程款后冲抵，没有法律依据。

２．关于另案中诉讼费、保全费应否由陆玉洪承担的问题。根据一、二审查明事实，东盛公司分包的工程于1997年7月停工后，东盛公司于2001年6月12日起诉南京建总公司，要求南京建总公司向其支付尚欠的工程款、质保金、垫资工程款利息及停工损失共计4214659.17元。二审法院于2001年12月9日作出（2001）徐民初字第132号民事判决，依法判决南京建总公司支付东盛公司工程款1159521.06元及利息；驳回东盛公司要求南京建总公司赔偿停工损失的诉求；案件诉讼费52827元，由东盛公司负担38000元，南京建总公司负担14827元，保全费10520元，由东盛公司负担4000元，南京建总公司负担6520元。由此可见，另案中东盛公司诉讼标的额以及保全标的额远超出判决数额，现并无证据表明东盛公司超标的诉讼是受陆玉洪指示或因陆玉洪过错导致，因此超出部分的费用应由东盛公司自行承担。南京建总公司承担的诉讼费及保全费21347元，已在另案执行过程中达成和解后由东盛公司执行到位9478.94元。南京建总公司未足额履行的部分是因东盛公司在和解中自愿放弃，故该部分费用亦不应由陆玉洪承担。一、二审判决对于东盛公司要求陆玉洪承担另案中诉讼费、保全费的主张未予支持，亦无不当。

３．关于东盛公司与陆玉洪之间互负债务是否应依法抵销的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，东盛公司没有提供证据证明曾就双方债权债务问题向陆玉洪主张抵销，且东盛公司在一、二审审理过程中也未提及上述问题，故一、二审判决按照双方当事人的本诉及反诉请求进行判决，符合法律规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回如东东盛建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　张　娅

审 判 员　　陈　皓

审 判 员　　周　艳

法官助理　　缪　晔

二〇二〇年八月二十一日

书 记 员　　窦牡琳