大连天和船舶涂装有限公司、大连博瑞重工有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终1843号

上诉人（原审原告）：大连天和船舶涂装有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区开发区顺乐街124号1层3号。

法定代表人：管翠花，经理。

委托诉讼代理人：宋伟，男，该公司员工，住辽宁省大连市甘井子区。

被上诉人（原审被告）：大***重工有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区中路109号。

法定代表人：田东风，董事长。

委托诉讼代理人：魏玉鹏，辽宁誉晟律师事务所律师。

上诉人大连天和船舶涂装有限公司（以下简称“天和公司”）因与被上诉人大***重工有限公司（以下简称“博瑞公司”）承揽合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天和公司上诉请求：一、改判博瑞公司在给付76,518元的基础上，再给付我公司承揽费用78,760元；二、诉讼费由博瑞公司承担。主要事实与理由：一审法院判决错误。一、一审法院认为我公司未能举证证明鉴定报告未能鉴定的事项一节错误。鉴定报告未鉴定的事项主要系高空作业，我公司施工时需要雇吊车等在高空作业。我公司已经提供了相关证据证明承揽价格为57,900元。双方对承揽价格有争议才申请鉴定，既然鉴定机构都不能鉴定的事项，我公司也无法再行举证。一审法院采纳博瑞公司自认的9,140元是不公平的，应当本着公平原则对高空作业项目适当高于平地作业价格作出判决。二、一审法院认定博瑞公司主张支付的30,000元系案涉款项也是错误的。我公司与博瑞公司有多年合作关系。我公司提供的另一份2019年签订的金额21,000余元的合同是另一项工程，该工程实际工程量已经达到30,000元。

被上诉人博瑞公司辩称，不同意天和公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

天和公司向一审法院起诉请求：一、博瑞公司给付我公司加工费195,278元、鉴定费4,000元、合计195,278元；二、诉讼费用由博瑞公司承担。

一审法院认定事实，天和公司与博瑞公司于2019年签订了“滨海船厂200T造船门式起重机打砂涂装合同”。合同约定天和公司为博瑞公司的200T造船门式起重机打砂涂装，同时合同中约定了具体的施工项目内容、结算标准、工期、工程质量、竣工验收、双方权利义务、违约责任等合同事项。合同签订后，博瑞公司依据合同约定支付给天和公司40,000元预付款。另查明，2019年7月4日，博瑞公司曾支付给天和公司30,000元加工费，博瑞公司主张该加工费支付的是本案的案涉工程，天和公司为此举证工矿产品购销合同一份，合同涉及款项为21,996元，证明博瑞公司所述30,000元是该合同涉及的承揽费，并非本案的承揽费用。再查明，庭审中双方对于天和公司施工的承揽价款存在巨大争议，天和公司申请对天和公司为博瑞公司施工的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院通过法定程序对天和公司的司法鉴定申请委托了鉴定机构。2020年11月10日，接受委托的辽宁博兴工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，对案涉的工程造价出具了鉴定意见。其中由于涉及高空作业，不具备现场勘测条件。对于增加主梁右上角贴字，主梁200T贴字改成210T、下横梁贴字及警戒线重新修改、新增加栏杆打磨拉毛涂装等项目无法进行鉴定。对于附件，由于定额单内既无对应涂装部位，现双方也无法提供对应图纸等资料，故也无法鉴定。对于其他部分鉴定机构认为天和公司施工的工程量为137,378元。庭审中，经法庭询问，博瑞公司对于鉴定机构无法鉴定部分认可共给付天和公司9,140元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。天和公司、博瑞公司双方对于天和公司为博瑞公司施工的事实均无异议。双方的争议主要存在于工作量价款的数额，经司法鉴定除不能鉴定的事项外，天和公司施工的工程量总价款137,378元，天和公司、博瑞公司双方均认可。现争议焦点主要集中为鉴定报告未能鉴定的事项，对于该事项双方争议较大，依据谁主张谁举证的原则，天和公司主张57,900元，应当提供相应的证据。但天和公司并未就此举证，故对于天和公司该主张不能予以支持。博瑞公司对于该部分的自认金额9,140元，应当采纳。对于博瑞公司主张另支付的30,000元，天和公司不认可，并提供另一份双方合同，但该合同涉及的金额不足30,000元，故应当采信博瑞公司主张该30,000元为博瑞公司支付本案涉及的款项。综上所述，天和公司承揽案涉工程涉及的工程量总价款为146,518元（137,378元+9,140元），扣除博瑞公司已支付的70,000元（40,000元+30,000元），博瑞公司仍应支付天和公司承揽费用76,518元。对于天和公司主张的鉴定费用4,000元，应当按照天和公司诉讼请求得到支持的比例与博瑞公司分担，博瑞公司应当分担1,567元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告大***重工有限公司于判决生效后十日内给付原告大连天和船舶涂装有限公司承揽费用76,518元，鉴定费1,567元；二、驳回原告大连天和船舶涂装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,205元，由原告负担2,524元，由被告负担1,681元。

本院二审期间，天和公司提供一组合同，拟证明天和公司计算的附件价格正确。博瑞公司对真实性予以认可，但认为与本案无关，本案合同明确约定固定单价按照面积结算。由于该组合同与本案无关，且不能证明双方对于承揽加工的附件项目的结算习惯，本院不予采信。博瑞公司提供专用收款收据、转账支票存根，拟证明博瑞公司已经支付天和公司在一审中提供的金额为21,996元的合同实际款项。天和公司予以认可，并陈述博瑞公司案涉30,000元付款系其他欠款。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案一审判决并不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院仅围绕天和公司的上述请求进行审理。本案二审争议焦点为博瑞公司应否支付天和公司未能鉴定事项对应的承揽费用57,900元以及博瑞公司的30,000元付款是否应从案涉承揽费用中扣除。

经查，天和公司实际承揽完成的增加主梁右上角贴字，主梁200T贴字改成210T、下横梁贴字及警戒线重新修改、新增加栏杆打磨拉毛涂装、附件均是案涉合同的增加项目。在鉴定时，由于双方未能提供图纸、无法确定工艺以及结算标准、涉及高空作业不具备现场勘验条件等原因，鉴定机构未能做出鉴定结论。在此情况下，天和公司提供的证据又不足以证明其主张的计算依据符合双方约定、交易习惯或者数额得到博瑞公司认可，因此，其要求博瑞公司支付该部分承揽费用57,900元于法无据。一审法院按照博瑞公司的意见认定该部分费用为9,140元并无不当，本院予以确认。对于博瑞公司的30,000元付款，由于天和公司二审中认可该付款并非对应其一审中提供的金额为21,996元的合同，且天和公司亦未提供其他证据佐证该付款系对应双方其他合作，因此，一审法院将该款项视为案涉合同付款并自博瑞公司应负担的总费用中扣除亦无不妥。基于此，一审法院判决博瑞公司支付天和公司承揽费用76,518元计算正确，本院不予调整。

综上，天和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,769元（大连天和船舶涂装有限公司已预交），由大连天和船舶涂装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕春燕

审判员　　王慧莹

审判员　　王　迪

二〇二一年三月十九日

书记员　　于　涵