四川伟力通讯网络工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终1570号 上诉人（原审被告）四川伟力通讯网络工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区涪江路234号9幢4**48号，统一社会信用代码915113027798663881。 法定代表人***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人***，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）***，男，1980年3月23日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人熊**，贵州千载律师事务所律师。 原审被告贵州通信建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处新创路后勤生产基地，统一社会信用代码91520112214405206W。 法定代表人**，该公司总经理。 委托诉讼代理人***，该公司员工。 上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司（下称伟力公司）因与被上诉人***、原审被告贵州通信建设工程有限公司（下称通建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省**县人民法院（2019）黔0525民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人伟力公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、***，被上诉人***委托诉讼代理人熊**，原审被告通建公司委托诉讼代理人***参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人伟力公司上诉请求：１.撤销**县人民法院（2019）黔0525民初2011号民事判决，改判上诉人给付被上诉人工程款40146.19元；２.一审判决未对造价鉴定费用8000.00元作出处理，上诉人要求按照比例分担；３.二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人伟力公司变更上诉请求第一项给付工程款数额为30594.19元。事实及理由：一、原审判决认定事实部分失实。1.原审判决认定**所收10000.00元和20000.00元不属于涉诉五个项目工程款系认定事实错误，其理由如下：（１）**于2015年２月16日给上诉人出具的《借条》载明系收到2011年工程款20000.00元。（２）**于2016年２月７日收到上诉人转款10000.00元。（３）被上诉人和**于2016年８月12日共同出具给上诉人的《承诺》证明了被上诉人与**系合伙关系或者**是被上诉人的员工。该《承诺》是在**收款30000.00元工程款之后出具，故原审判决认定**所收10000.00元和20000.00元不属于涉诉五个项目的工程款是错误的。2.原审判决认定被上诉人应得搬运费8494.02元系认定事实错误，该项费用系另一施工队队长***垫付，应当***享有，上诉人已经全部结算给了***搬运费16082.29元。3.原审判决认定被上诉人应得自购材料费1154.41元没有被上诉人自购材料的证据和事实，且材料均是由上诉人和贵通建公司共同购买。4.原审判决认定上诉人不应当扣减被上诉人应纳税金12006.57元于法无据，依法纳税是任何经营者的义务，上诉人是被上诉人（劳务分包人）纳税义务的代扣代交义务主体。5.一审多计算**二期零星客户响应建设工程施工费5552.00元，具体体现在一审判决第十八页倒数第七行。二、原审判决未对造价鉴定费用8000.00元作出处理，上诉人要求按照比例分担。综上所述，原审判决认定事实部分错误，致使原审判决部分错误，请二审法院依法改判。 被上诉人***答辩称：1.针对零星客户响应施工费，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的该项上诉请求。2.对于2万及1万元的借款，一审判决认定为上诉人自行出借，与被上诉人无关，还款义务不应由***承担。3.对8494.02元搬运费，一审认定清楚，上诉人没有任何证据证明该笔款项不应得到支持。4.自购材料款1154.41元一审已认定归属于被上诉人，上诉人主张该款项归属于自己无事实依据，二审不应支持。5.关于税金，依法纳税是公民义务，但上诉人与被上诉人签订的框架协议中并没有代扣代缴税费的约定，上诉人无权向被上诉人征收税金。6.鉴定费应由上诉人承担。 原审被告通建公司答辩称：没有意见。 原审原告***起诉请求：1.判决原、被告完成结算，立即支付拖欠原告的工程款及相关费用18万元（具体金额以实际结算为准），并从工程交付使用之日起计算资金利息至全部付清之日止；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中，原告明确请求被告支付其五个工程的施工费、材料费、搬运费、安全生产费等合计18万元。事实和理由：2011年3月1日，我与被告伟力公司签订《电信工程施工劳务承包框架协议》，约定由我承包被告指定区域的通讯工程。同时对承包方式、施工费用的计算方式、支付方式以及其他权利义务等进行明确约定。合同签订后，我按照被告的安排在毕节地区进行通讯线路安装工程施工。同年12月底，工程完工并交付给通建公司使用，发包方亦对我所完成的工程及工程量予以确认，但经过五年，我多次催收仍未支付工程款，故诉至法院。 一审认定事实：被告通建公司从案外人中国电信毕节公司承接通信建设工程施工项目。2011年1月10日，通建公司作为甲方与伟力公司作为乙方签订了《劳务分包协议》，甲方将承接来的通信建设工程施工项目委托乙方负责施工，鉴于乙方同意接受甲方委托，乙方愿意根据通信工程项目的设计、施工、验收标准，承包甲方委托的通信工程。协议约定：工程分包费用标准中的关联交易结算标准（中国电信集团项目）以业主审计结算到账金额为准，按表二施工费用的70%结算，自购材料和表五费用按照96.5%结算，其中安全生产费按分包协议比例结算。另外，电信公司未按定额结算的工程项目如WLAN等包工包料单项工程，双方另行协商签订单项施工协议。2011年3月1日，伟力公司作为甲方与原告***作为乙方签订了《框架协议》，伟力公司将甲方指定乙方负责实施区域的所**浱通信工程施工劳务承包给乙方，合同期限为2011年3月1日至2011年12月31日。协议第四条约定：1.所有工程施工任务由甲方按单项工程施工承包的形式委托给乙方施工，乙方在施工过程中只能以伟力公司的名义进行施工；2.没有甲方的委托书，乙方严禁在甲方的施工区域内自行承接电信工程的施工任务，一经发现，立即解除承包合同并处以1万元的经济处罚；3.工程采用施工费按综合工日大包干结算方式（含乙方的人员的吃、住、行、工资、保险、税金、利润、队伍调遣、器具、车辆等工程、施工发生的所有费用），综合赔补费、二搬费、二转费、辅材料费按比例结算的方式进行。协议第五条约定施工费的计算方式为：甲方按工信部2008（75号）文件认定的08定额标准作为结算综合工日的计算依据，根据不同的施工类别的工日单价×审计单位认定甲方该工程的工日数量进行施工费结算，具体结算单价分类如下：C网、村通及AG煤监工程部分，若甲方在工程验收审计后被评为优良工程按35.00元/综合工日结算，合格工程按33.00元/综合工日结算，综合赔补费按甲方审计认定到账金额的80%扣税后包干结算给施工队，二次搬运费按甲方审计认定到账金额的90%扣税后包干支付给施工方；宽带接入、综合布线及传输工程部分，优良工程按32.00元/综合工日结算，合格工程按30.00元/综合日结算给施工队；涉及到光缆工程中的表三乙、丙的仪器、仪表使用费，原则上如果施工队自己提供的熔接机和测试仪，按照甲方审计结算到账费用的40%结算给施工队，如果甲方提供的设备，则该费用不予结算给施工队；涉及地材类施工队代购材料按甲方审计认定到账金额扣税后包干支付给施工队。协议第六条第1项约定进度款支付方式为：乙方施工的单项工程完工，经建设方委托的监理人员和甲方项目管理员确认后，开始进度款支付，支付至该应付款项的40%；经建设方验收合格、材料平衡，资料送审后，累计支付至60%；建设方审计认定签证完成后，根据审计确定的施工量，累计支付至90%为止；综合赔偿费、二次搬运费，由甲方的当地项目管理员审定后，按甲方的项目进度款支付流程进行预结算，预支额度控制在当期发生的实际总额的50%之内。协议第六条第2项约定工程施工费余款结算方式为：乙方施工的单项工程保修期为1年，待工程保修期过后一次结清。协议第七条甲方的责任和义务中第3项约定，甲方组织乙方领取工程材料，并对材料的使用和退料进行监管。协议第八条第18项约定：乙方负责对领用的工程物资进行运输、保管、装卸，产生的费用由乙方承担，如发生损坏或丢失，由乙方负责赔偿。协议第十条违约责任第五项约定：乙方应负责承担其工人、民工工资、福利等一切费用；乙方未按时发放，经甲方通知后必须3日内处理完毕，超过3日，视为乙方对工人、民工工工资、福利金额的认可，甲方有权代乙方处理、发放并在乙方施工费中扣除。合同签订后，原告进场对**二期零星客户响应建设工程、**三期零星客户响应建设工程、**县传输B平面光缆建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程、**天翼信息村通工程五项工程进行了施工。 涉案五项工程完工后，建设单位中国电信毕节公司及审计部门中国电信股份有限公司贵州分公司驻毕节分公司审计室对施工单位通建公司承接的上述五个工程价款进行了审计认定，被告通建公司按照其与被告伟力公司的合同也分别对上述五项工程伟力公司应得工程款进行了认定，具体审计及认定情况如下：1.建设单位及审计部门审定**二期零星客户响应建设工程金额为216664.04元，其中按合同计算施工费为208785.97元（实际施工费248917.65元包括人工费98046.01元、机械使用费2219.34元、仪表使用费12974.40元、辅助材料费500.12元、措施费36767.25元、间接费60788.53元、利润29413.80元、税金8208.19元，按建设单位与施工单位的合同施工费下浮约16.123%审定为208785.97元）、安全生产费4156.25元、材料运费4000.00元、未交工余料费278.18元（扣减）。通建公司认定该项工程伟力公司可得款为施工费208785.97元×70%=146150.18元、施工队安全生产费4156.25元×70%=2909.38元、运费4000.00元×96.50%=3860.00元；2.建设单位及审计部门审定**三期零星客户响应建设工程金额为428232.87元，其中按合同计算施工费为218014.35元（实际施工费241138.82元包括人工费96613.56元、机械使用费1906.56元、仪表使用费8935.20元、辅助材料费617.25元、措施费36230.09元、间接费59900.41元、利润28984.07元、税金7951.68元，按建设单位与施工单位的合同施工费下浮约9.6%审定为218014.35元）、建设单位材料费165472.97元、施工队自购材料费40276.67元、施工队其他费用4468.88元。通建公司认定该项工程伟力公司可得款为施工费218014.35元×70%=152610.04元、施工队其他费4468.88元×96.50%=4312.47元、施工队自购材料费无可得款；3.建设单位及审计部门审定**传输B平面光缆工程审定金额为481569.44元，其中按合同计算施工费为201777.10元（实际施工费220016.95元包括人工费87118.52元、机械使用费2806.08元、仪表使用费9424.80元、辅助材料费593.90元、措施费32669.44元、间接费54013.48元、利润26135.56元、税金7255.18元，按建设单位与施工单位的合同施工费下浮约8.29%审定为201777.10元）、设计费62087.74元、监理费12414.07元、施工单位自购材料费825.21元、材料运费6500.00元、未交工余料费321.94元（扣减）、建设单位材料费198287.27元。通建公司认定该项工程伟力公司可得款为施工费201777.10元×70%=141243.97元、施工队自购材料费503.27元×96.50%=485.66元、搬运费6500.00元×96.50%=6272.50元；4.建设单位及审计部门审定**B平面优化光缆二期工程审定金额为施工单位应结算费用为355296.27元，其中按合同计算施工费为339880.07元[实际施工费424850.08元包括人工费165800.18元、机械使用费7298.88元、仪表使用费22986.72元、辅助材料费1316.48元、措施费62175.07元、间接费102796.11元、利润49740.05元、税金14053.00元，按建设单位与施工单位的合同施工费下浮约20%审定为339880.07元，所附工程结算表（表一）载明按合同施工费×80%金额为297395.06元的计算结果与加盖施工单位、建设单位、审计部门印章的审计认定表结果不一致]、施工单位自购材料费4889.35元、安全生产费8649.93元、搬运费6000.00元、甲供材料费扣款4123.07元。通建公司认定该项工程伟力公司可得款为施工费339880.07元×70%=237916.05元、施工队安全生产费8649.93×70%=6054.95元、施工队自购材料费4889.35元×96.50%=4718.22元、搬运费6000.00元×96.50%=5790.00元；5.建设单位及审计部门审定**天翼信息村通工程审定金额为1114895.08元，其中按合同计算施工费为432096.18元（实际施工费480106.86元包括人工费200769.20元、机械使用费1578.08元、仪表使用费1878.60元、辅助材料费1610.06元、措施费75288.45元、间接费124476.90元、利润60230.76元、税金15884.87元，按建设单位与施工单位的合同施工费下浮10%审定为432096.18元）、施工单位自购材料费51295.40元、安全生产费10184.03元、搬运费5000.00元、建设单位材料费485390.44元、工程监理费30246.56元、勘察设计费100682.47元。通建公司认定该项工程伟力公司可得款为施工费432096.18元×70%=302467.32元、施工队安全生产费10184.03元×70%=7128.82元、搬运费5000.00元×96.50%=4825.00元。 同时，通建公司认定**二期零星客户响应建设工程的总工日为2776.73日、**三期零星客户响应建设工程总工日为2121.68日、**县传输B平面光缆建设工程总工日为2465.55日、**县传输B平面优化光缆二期工程总工日为4582.88日、**天翼信息村通工程总工日为5695.57日。原告与被告伟力公司认可的各项工程综合工日为：1.**二期零星客户响应建设工程的总工日为2776.72日，全部为原告***工时；2.**三期零星客户响应建设工程总工日为2723日，***工时为450日；3.**县传输B平面光缆建设工程总工日为2464日，***施工工时为1100日；4.**县传输B平面优化光缆二期工程总工日为4583日，***施工工时为999日；5.**天翼信息村通工程总工日为5695日，***施工工时为1789日。双方最终确认原告***的总计工程量为7114个综合工日，并抹掉**二期零星客户响应建设工程的0.72个工日。 2017年2月20日，通建公司出具了《关于2011年**电信工程的几点说明》，该说明载明：电信公司与我公司的合同单价为优良工程下浮10%、合格工程下浮20%，不合格工程下浮30%；2011年的工程项目由于拖的时间久远，工程诸多问题得不到即时的完善修复，比如竣工资料零乱不准确、材料无人平衡、工程不合格（如2011年毕节地区B平面优化光缆建设**二期建设工程）我部多次通知催促伟力公司前去修复处理，该公司一直行动迟缓，虽然伟力公司于2014年派工人对该工程进行了全面复修，城乡接结合部的几公里由于政府的项目建设已将原杆路全面推断，故该工程不具备验收条件，电信公司按不合格工程结算，我部用了很多人力做了以上工作，按项目部的意见，每个工收取1.5元的加班费。 另查明，被告伟力公司法人***分别于2011年4月1日、2011年5月11日、2011年6月15日、2011年7月27日分别支付15000.00元、15000.00元、12000.00元、6000.00元；2012年1月14日，原告确认伟力公司代其支付民工工资7万元；2016年8月12日，伟力公司预付原告工程款2万元，原告向其出具了借条。 还查明，被告四川伟力公司的经营范围包含通信线路、移动通信、计算机网络只能不限、电视监控网络、工程的设计、安装、施工，有、无线通信设备、仪表仪器。 涉案五项工程中**三期零星客户响应建设工程、**县传输B平面光缆建设工程、**天翼信息村通工程均为优良工程。**天翼信息村通工程对应《框架协议》C网、村通及AG煤监工程部分。2019年9月4日，经一审向案外人中国电信股份有限公司**分公司咨询涉案专业性问题，其回复为：1.零响二期、三期是零散工程，为宽带接入户，对应的是宽带接入工程；2.B平面光缆建设对应的是机房设备端对设备端的线路连接，属于传输工程；3.B平面优化光缆不是全长光缆，是对B平面光缆的整治，属于传输工程。 一审认为：关于原告与被告伟力公司之间的关系及合同效力如何认定的问题。根据审理查明的事实，涉案五项工程实际为案外人发包给被告通建公司施工，被告通建公司将该五项工程转包给被告伟力公司施工，被告伟力公司又将涉案五项工程再次转包给原告施工，同时与原告签订《框架协议》就涉案工程的承包方式、施工费计算方式、施工费支付办法、双方的权利义务、保修期、违约责任等进行了详细的约定，原告与被告伟力公司之间上述约定实际为建设工程施工合同的内容，故双方之间的关系为建设工程施工合同的转包关系。原告诉称其与被告伟力公司为挂靠关系，在建设工程施工合同中，挂靠是特指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接或承建工程的行为，其同时具有挂靠人向被挂靠人缴纳管理费的特征。本案中，一是不存在原告以被告伟力公司的名义对外从被告通建公司或案外人中国电信毕节公司承接涉案工程的事实，原告与被告伟力公司在《框架协议》中虽存在“乙方在施工过程中只能以伟力公司的名义进行施工”的约定，但该约定双方将其规定在“承包方式”项下，为涉案工程承包方式的要求之一，并非建立挂靠关系的意思表示；二是原告与被告伟力公司的《框架协议》并无有关原告向被告缴纳“管理费”的约定，且原告也未提交证据证明其因与被告伟力公司的挂靠关系而向被告伟力公司缴纳了相应管理费，相反，被告伟力公司举证证明其向原告支付了部分工程款，原告对此予以认可，即若双方为挂靠关系，则被告伟力公司并无向原告支付工程款的合同义务。综上，原告诉称其与被告伟力公司为挂靠关系的主张，无事实及法律依据，不予支持。被告伟力公司辩称其与原告之间为内部关系，但未能提供证据证明原告为其职工，故该抗辩主张，不予采纳。 根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑工程活动，应当具备相应的资质。《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同因违反法律、法规的强制性规定应认定为无效合同。原告作为自然人，并不具备建筑施工企业的相应资质，故原告与被告伟力公司签订的建设工程施工合同即《框架协议》因违反法律法规的强制性规定应认定为无效合同。 建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案五项工程已经建设单位以涉案五项工程均合格或为优良工程审计认定相应工程价款，且原告与被告伟力公司已就五项工程的综合工日进行了结算，故原告有权请求参照其与被告伟力公司签订的《框架协议》约定的工程价款计算方式支付工程价款。原告主张依据中国电信毕节公司审计认定的金额进行结算，无事实及法律依据，不予支持。 关于原告主张的涉案五项工程施工费如何计算的问题。根据《框架协议》的约定，原告施工费的计算需确定涉案五项工程是否为优良工程及所对应《框架协议》的工程类别。原告与被告伟力公司对**三期零星客户响应建设工程、**县传输B平面光缆建设工程、**天翼信息村通工程均为优良工程无异议，本院予以确认。**二期零星客户响应建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程是否为优良工程，被告通建公司出具的《关于2011年**电信工程的几点说明》载明：电信公司与其合同单价为优良工程下浮10%、合格工程下浮20%、不合格工程下浮30%及2011年的工程项目如涉案**县传输B平面优化光缆二期工程存在诸多问题。结合建设单位中国电信毕节公司审计认定被告通建公司**二期零星客户响应建设工程施工费下浮16.123%、**县传输B平面优化光缆二期工程施工费下浮20%的事实，本院采纳被告伟力公司的意见，认定**二期零星客户响应建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程属于合格工程的事实。原告诉称**二期零星客户响应建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程为优良工程的主张，其未能提供充分证据予以证明，不予采纳。对于涉案五项工程对应《框架协议》约定的工程类别，原告与被告对于**天翼信息村通工程对应《框架协议》C网、村通及AG煤监工程部分的单价予以计算均无异议，予以确认。**二期零星客户响应建设工程、**三期零星客户响应建设工程、**县传输B平面光缆建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程对应《框架协议》约定的工程类别经本院咨询，**二期零星客户响应建设工程、**三期零星客户响应建设工程实际工程内容是宽带接入户，对应《框架协议》约定的宽带接入工程，**县传输B平面光缆建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程实际工程内容为机房设备端对设备端的线路连接和线路整治，对应《框架协议》的传输工程。原告虽对该咨询意见载明的涉案工程对应《框架协议》约定的工程类别的内容有异议，但认为**二期零星客户响应建设工程、**三期零星客户响应建设工程的工程内容为宽带接入，**县传输B平面光缆建设工程、**县传输B平面优化光缆二期工程的工程内容为机房到机房的线路及光缆优化整治，即原告陈述双方争议的四项工程的工程内容与本院咨询的涉案四项工程的工程内容又相一致，且原告不能提供充分证据对咨询回函予以反驳，故对于双方争议的四项工程对应《框架协议》约定的工程类别，一审采纳咨询意见予以认定。综上，根据《框架协议》约定，结合审理查明的原告五项工程的综合工日，涉案五项工程施工费金额计算如下：1.**二期零星客户响应建设工程施工费为83280.00元[32.00元/工日（合格工程单价）×2776个综合工日=83280.00元]；2.**三期零星客户响应建设工程施工费为14400.00元[32.00元/工日（优良工程单价）×450个综合工日=14400.00元]；3.**天翼信息村通工程施工费为62615.00元[35.00元/工日（优良工程单价）×1789个综合工日=62615.00元]；4.**传输B平面优化光缆建设工程施工费为35200.00元[32.00元/工日（优良工程单价）×1100综合工作日=35200.00元]；5.**传输B平面优化光缆二期工程施工费为29970.00元[30.00元/工日（合格工程单价）×999综合工作日=29970.00元]。上述施工费用合计225465.00元。 关于原告主张的搬运费、自购材料费、辅材费、安全生产费、仪表使用费、机械使用费是否支持，若支持，金额如何确定的问题。《框架协议》约定施工费按综合工日大包干，包括器具、车辆发生的费用，即原告主张机械使用费已经包含在施工费里面，故其请求的机械使用费，不予支持。安全生产费《框架协议》未约定伟力公司需向原告支付，故原告请求被告伟力公司支付安全生产费的主张，缺乏合同依据，不予支持。《框架协议》约定二搬费、二转费、辅材料费按比例结算的方式进行，C网、村通及AG煤监工程部分约定二搬费按审计到账金额的90%扣税后包干支付给施工方，仪器、仪表使用费按照伟力公司结算到账费用的40%结算给施工队，涉及地材类施工队代购材料按伟力公司审计认定到账金额扣税后包干支付给施工队，同时，被告伟力公司答辩时计算确定工程结算数额时也认可仪表使用费属于原告的问题，故原告请求被告伟力公司向其支付搬运费、自购材料费、辅材费、仪表使用费的主张，符合合同约定，予以支持，具体金额则按照双方合同约定进行计算。合同关于结算比例约定不明确且双方又未能达成一致意见，则参照合同中的相关条款履行较符合合同目的及公平原则，故双方合同关于五项工程辅材料费及宽带接入工程、综合布线及传输工程部分二次搬运费的结算比例参照双方关于C网、村通及AG煤监工程部分二搬费的比例约定进行折算。被告伟力公司辩称搬运费、自购材料费、辅材费、仪表使用费已经结算给施工队，但未提供证据予以证明，故对其该项抗辩主张，不予采信。结合审理查明的事实，对原告主张的搬运费、自购材料费、辅材费、仪表使用费，因涉案五项工程为原告与案外人共同实施，通建公司审定这些费用时未作区分，故这些费用需按各自综合工日所占比例予以区分，根据审理查明的事实，原告五项工程所占比例分别为**二期零星客户响应建设工程100%、**三期零星客户响应建设工程16.53%（450个综合工日÷2723个综合工日≈16.53%）、**县传输B平面光缆建设工程44.64%（1100个综合工日÷2464个综合工日≈44.64%）、**县传输B平面优化光缆二期工程21.80%（999个综合工日÷4583个综合工日≈21.80%）、**天翼信息村通工程31.41%（1789个综合工日÷5695个综合工日≈31.41%）。 综上，根据涉案五项工程通建公司审定按比例结算给伟力公司的可得款，对原告主张搬运费、自购材料费、辅材费、仪表使用费的计算如下：1.搬运费合计8494.02元，其中**二期零星客户响应建设工程3474.00元（3860.00元×100%×90%=3474.00元）、**县传输B平面光缆建设工程2520.04元（6272.50元×44.64%×90%≈2520.04元）、**县传输B平面优化光缆二期工程1136.00元（5790.00元×21.80%×90%≈1136.00元）、**天翼信息村通工程1363.98元（4825.00元×31.41%×90%≈1363.98元），**三期零星客户响应建设工程通建公司审定伟力公司无搬运费的可得款，即该项工程无伟力公司向原告支付搬运费的事实基础。2.自购材料费合计1154.41元，其中**县传输B平面光缆建设工程195.12元（485.66元×44.64%×90%≈195.12元）、**县传输B平面优化光缆二期工程959.29元（4889.35元×21.80%×90%≈959.29元），**天翼信息村通工程、**二期零星客户响应建设工程、**三期零星客户响应建设工程通建公司审定伟力公司无自购材料费的可得款，即这三项工程无伟力公司向原告支付自购材料费的事实基础。3.辅材费，根据审理查明的事实，涉案五项工程的辅材费通建公司均按中国电信毕节公司审定的下浮金额按70%的比例计入伟力公司的施工费，故原告主张的辅材费亦应按照中国电信毕节公司审计的下浮比例、通建公司与伟力公司及伟力公司与原告的折算比例、原告所占比例进行计算，即**二期零星客户响应建设工程为264.28元[500.12元×83.877%（下浮比例）×70%（通建公司审定伟力公司可得比例）×100%（原告所占比例）×90%（伟力公司与原告约定折算比例）≈264.28元]、**三期零星客户响应建设工程58.11元（617.25元×90.40%×70%×16.53%×90%≈58.11元）、**县传输B平面光缆建设工程153.18元（593.90元×91.71%×70%×44.64%×90%≈153.18元）、**县传输B平面优化光缆二期工程144.64元（1316.48元×80%×70%×21.80%×90%≈144.64元）、**天翼信息村通工程286.74元（1610.06元×90%×70%×31.41%×90%≈286.74元），上述辅材费用合计为906.95元。4.仪表使用费，因该费用与辅材费的情况一致，故该费用的计算方式与辅材费的计算方式一致，计算为**二期零星客户响应建设工程为3047.11元[12974.40元×83.877%（下浮比例）×70%（通建公司审定伟力公司可得比例）×100%（原告所占比例）×40%（伟力公司与原告约定折算比例）≈3047.11元]、**三期零星客户响应建设工程373.86元（8935.20元×90.40%×70%×16.53%×40%≈373.86元）、**县传输B平面光缆建设工程1080.37元（9424.80元×91.71%×70%×44.64%×40%≈1080.37元）、**县传输B平面优化光缆二期工程1122.49元（22986.72元×80%×70%×21.80%×40%≈1122.49元）、**天翼信息村通工程148.70元（1878.60元×90%×70%×31.41%×40%≈148.70元），上述仪表使用费合计5772.53元。 关于被告伟力公司是否欠付原告涉案五项工程的施工费、搬运费等工程款，若欠款，则欠款金额为多少的问题。被告伟力公司应当支付原告施工费、搬运费等工程款合计241644.21元（225465.00元+8494.02元+1154.41元+906.95元+5772.53元=241792.91元）。根据审理查明的事实，原告需就涉案五项工程每个工日扣减1.5元的加班费用，即扣减10671.00元（7114个综合工日×1.5元=10671.00元）。同时，根据《框架协议》约定，原告应当妥善保管材料，如发生损坏或丢失应当赔偿。故本案中**二期零星客户响应建设工程的278.18元、**县传输B平面光缆建设工程321.94元、**县传输B平面优化光缆二期工程4123.07元三项工程的材料扣款应按照原告所占比例在原告应得的工程款中予以扣减，即**二期零星客户响应建设工程扣减278.18元（278.18元×100%≈278.18元）、**县传输B平面光缆建设工程扣减143.71元（321.94元×44.64%≈143.71元）、**县传输B平面优化光缆二期工程扣减898.83元（4123.07元×21.80%=898.83元）。即被告伟力公司应付原告的工程款合计229652.49元（241792.91元-10671.00元-278.18元-143.71元-898.83元=229801.19元）。对于被告伟力公司要求扣减应纳税金的问题，首先，纳税是法律规定的法定义务，而非民事义务，原、被告均应当按照国家税收管理的相关规定纳税，其是否纳税不是民事案件的受理范围；其次，《框架协议》约定虽税金包含在原告的施工费中，且被告支付搬运费等费用时扣税后才支付，但是双方并未约定明确中国电信毕节公司与通建公司、通建公司与伟力公司、伟力公司与原告之间的税率为多少，是否均由原告承担并由被告伟力公司代扣；再次，被告伟力公司并未提交证据证明其代原告缴纳了相应税金的凭证。故被告伟力公司请求在原告应得工程价款中扣减应纳税金12006.57元的主张，不予支持。 根据审理查明的事实，被告伟力公司现已支付了原告工程款合计138000.00元，故被告伟力公司尚欠原告工程款合计为91652.49元（229801.19元-138000.00元=91801.19元）。被告伟力公司辩称其支付给案外人**的3万元应当在应付工程款中扣减的主张，因被告伟力公司未能提交充分证据证明其支付给**的3万元款项为涉案五项工程的工程款，且其向**支付该3万元符合《框架协议》的约定或取得原告的同意，故被告伟力公司的该项抗辩主张，不予支持。 关于原告主张的资金利息是否支持的问题。原告请求被告从工程交付使用之日起向其支付资金占用利息，但未举证证明涉案工程交付使用的具体时间，故原告主张的资金利息请求，不予支持。 需要说明的是，原告于2019年7月3日向一审申请对四川省南充市顺庆区人民法院委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出的涉案工程的工程价款《鉴定意见书》重新进行鉴定，但根据审理查明情况，本案工程量已经确定，且合同关于工程价款的计算单价及方式明确，并无启动对涉案工程价款进行鉴定的必要性，故对其重新鉴定的申请，不予准许。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告四川伟力通讯网络工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款91801.19元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3900.00元，由原告***负担1911.00元，被告四川伟力通讯网络工程有限公司负担1989.00元。 二审各方当事人均未提供新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人伟力公司主张调减的五项异议款项及鉴定费用如何认定。 本院认为：上诉人伟力公司上诉主张调减的五项异议款项为：1.支付给**款项3万应计入已付***工程款；2.***未实际向第三方支付搬运费8494.02元，一审计入伟力公司应付工程款范围错误；3.***无自购材料费1154.41元的证据及事实，一审判决伟力公司支付错误；4.***因本案工程应支付税金12006.57元；5.一审判决多计**二期零星客户响应建设工程施工费5552.00元。一、关于第一笔异议款项“支付给**款项3万应计入已付***工程款”，上诉人伟力公司在一审中提供了2015年２月16日**向伟力公司出具的2万元借条以及2016年２月７日伟力公司法定代表人***通过其个人账户向收款人账号62×××61支付的1万元业务回单。但是，**在2016年8月12日承诺书上的签名不足以证明**与***之间存在合伙关系，伟力公司主张**系***合伙人并据此享有本案工程领款权，事实依据不足。同时，**2015年2月16日出具借条向伟力公司借支工程款2万元是否实际支付无证据佐证，2016年２月７日伟力公司法定代表人***支付1万元的对象不明，上诉人伟力公司主张第一笔异议款所涉3万元应计入已付***工程款，不予支持；二、关于搬运费8494.02元、自购材料费1154.41元。本案工程建设单位中国电信毕节公司及审计部门中国电信股份有限公司贵州分公司驻毕节分公司审计室对施工单位通建公司承接的五项工程进行审计认定时，已然对五项工程施工队所涉搬运费、自购材料费的发生及数额进行了确定。一审中伟力公司主张其已将搬运费、自购材料费与施工队进行结算并支付，但未提供证据证明其与***就搬运费、自购材料费部分的工程款进行结算及支付，一审根据审定比例计算并确定***应获搬运费、自购材料费，并无不当；三、关于***应支付税金12006.57元部分。根据***与伟力公司签订的劳务承包框架协议约定，工程采用施工费按综合工日大包干结算方式，即***施工队的工资、保险、税金等一系列费用均包含在内。但是伟力公司仍应对其主张税金12006.57的计算及实际发生承担举证责任，而伟力公司举证不能，一审未予支持，亦无不当；四、一审判决是否多计**二期零星客户响应建设工程施工费5552.00元的问题。根据案涉《电信工程施工劳务承包框架协议》第五条第3项“宽带接入、综合布线及传输工程部分”的计价标准，优良工程按32.00元／综合工日结算，合格工程按30.00元／综合工日计算。二审中，伟力公司、***均认可“零星客户响应建设工程”即宽带接入、综合布线及传输工程，***完成的该部分工程为合格工程，一审以优良工程计价标准计算，适用标准错误，本院予以纠正。一审确定的**二期零星客户响应建设工程施工费83280.00元应调减5552.00元为77760.00元，***应获工程款数额相应调减为86249.19元。另外，伟力公司与***签订的《电信工程施工劳务承包框架协议》的计价方式及标准明确，本案工程款的数额可以通过***完成的工程量及工程量占比和合同约定的计价标准予以计算，无须以工程造价鉴定方式确定，鉴定费用的发生不具有必要性，加之上诉人伟力公司未向人民法院提供鉴定费用支付凭证，一审未对鉴定费用作出处理，并无不当。 综上，上诉人伟力公司上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省**县人民法院（2019）黔0525民初2011号民事判决； 二、上诉人（原审被告）四川伟力通讯网络工程有限公司于本判决送达生效之日起十五日内支付被上诉人（原审原告）***工程款86249.19元； 三、驳回被上诉人（原审原告）***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900.00元，原审原告***承担1943.00元，原审被告四川伟力通讯网络工程有限公司承担1957.00元；二审案件受理费3900.00元，上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司承担3850.00元，被上诉人***承担50.00元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年五月八日 书记员　　**