承德亿全商贸有限公司、营口中润环境科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀08民终1957号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**亿全商贸有限公司,

住所地河北省**市双滦区君泰财富广场A2幢8层804室。

法定代表人：贾恩清，董事长。

委托诉讼代理人：田春雨，河北山庄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口中润环境科技有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区世纪路北39号。

法定代表人：蒋忠国，经理。

委托诉讼代理人：张佳延，河北联耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市鹰手营子矿区第二供热站，住所地河北省**市鹰手营子矿区寿王坟镇三工地街道。

负责人：高山，站长。

委托诉讼代理人：吴瑞杰，男。

上诉人**亿全商贸有限公司（以下简称亿全公司）因与被上诉人营口中润环境科技有限公司（以下简称中润公司）、**市鹰手营子矿区第二供热站（以下简称第二供热站）合同纠纷一案，不服河北省**市鹰手营子矿区人民法院（2020）冀0804民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿全公司的法定代表人贾恩清及其委托诉讼代理人田春雨、被上诉人中润公司的委托诉讼代理人张佳延、被上诉人第二供热站的负责人高山及其委托诉讼代理人吴瑞杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

亿全公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发还重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实及适用法律错误，双方签订的协议系有效协议，并且已进行了部分履行，不存在无效情形。原审法院认定亿全公司与中润公司签订的协议第三条、第四条第一款第五项，第五条系联营合同中的保底条款，违反了法律强制性规定，是无效条款是错误的。根据《民法通则》第52条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1款规定保底条款是指联营—方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。该协议是双方根据工程的实际情况在平等协商的基础上签订，是双方真实意思表示，双方只是针对《40t锅炉除尘、脱硫、脱硝建设项目设备制作、安装合同》工程签订的一次合作协议，工程总价7796800.00元。在协议中对亿全公司之前交纳中标服务费，协助促成中润公司参加投标，履约保证金的交纳等事宜以及签订协议之后的工作、款项的支付进行了确认，协议对于双方的权利和义务进行了明确约定，协议中的每一个条款都是双方经协商才确定的，中润公司作为一个专业做该项目的企业，在投标及中标后对于工程量、工程价款的每一项都进行了严格精确地测算，其根据亿全公司所做的工作，工作量大小、工程的实际情况自愿将该工程款的约30%给付亿全公司。对于双方权利义务的约定并未违反法律的强制性规定，双方应当按照协议约定履行，协议第三条、第四条第一款第五项，第五条条款不是联营合同的保底条款。此协议是双方进行合作的协议，应根据约定履行相应的权利和义务。在施工过程中，中润公司具有施工的相应资质，亿全公司并不具备，中标后中润公司自行完成全部工程建设，负责完工后的验收及售后，独立核算，自负盈亏，从合作的模式及实际情况看约定给付亿全公司的款项不能认定是收取固定利润。中润公司与第二供热站签订了《40t锅炉除尘、脱硫、脱硝建设项目设备制作、安装合同》，对于供货情况、质量要求、调试验收、售后、付款、违约等明确进行了约定，对于项目的范围、工期等进行了充分的了解，不存在欺诈、胁迫等合同法52条规定的无效情形（无效情形的认定应当以1999年颁布的《合同法》为依据进行认定）。二、双方约定并不是亿全公司只拿固定利润，不承担亏损，亿全公司只是按照约定收取应得的款项。亿全公司一直按约定履行，积极促成了此次投标，交纳了投标费用及保证金，按照约定开展工作，协议是对双方各自的义务及权利的分配，此工程中标后工程款是不变的，是否有利润及利润多少与亿全公司无关，中润公司同意承担建设工程的所有费用，也可以决定最终给亿全公司多少费用。退一步讲约定的费用即使不从本案的工程款中支付，中润公司也应当给付。中润公司自愿支付2296800.00元，亿全公司有权请求相应的款项。中润公司应当按照约定付款，第二供热站承担连带给付责任。协议第三条、第四条第一款第五项、第五条明确约定中润公司给付亿全公司款项的时间及金额，目前工程已竣工2年多，第二供热站早已使用，质保期已过，中润公司仅在第二供热站第二次付款时给付30万元，之后未给付任何款项，中润公司应当按照协议约定给付拖欠的款项1996800.00元（包括质保金114840.00元），利息按照约定为同期中国人民银行贷款利率4倍，共计500000.00元。三、中润公司及第二供热站应连带给付亿全公司履约保证金200000.00元。履约保证金共计779680.00元，亿全公司交纳了200000.00元，中润公司交纳579680.00元。中润公司与第二供热站签订的合同已履行完毕，且已过质保期，中润公司应当给付亿全公司履约保证金，第二供热站承担连带给付责任。综上所述，原审判决无事实和法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上公正判决。

中润公司辩称，一、亿全公司与中润公司之间签订的《投资协议书》，名为投资实为合伙型联营，且关于工程款分配条款依法应当确认无效。第一，亿全公司与中润公司之间签订的《投资协议书》的性质为合伙型联营协议。根据《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”，结合本案事实能够证实，亿全公司与中润公司之间就第二供热站40t锅炉除尘脱硫项目进行合作，通过双方之间签订合同内容看，本案中润公司与亿全公司之间系合伙型联营。第二，中润公司与亿全公司之间签订的《投资协议书》关于工程款分配条款应依法确认无效。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。通过本案《投资协议》内容显示，亿全公司只出资项目招标服务费53250.00元，其他费用均由中润公司出资，且涉案工程亿全公司并未参与，对于该事实亿全公司在上诉状中自己也予以认可，且亿全公司只收取固定比例利润，该约定明显属于《解答》中所规定的保底条款，应依法确认无效。二、中润公司与亿全公司之间签订的《投资协议书》中关于工程款分配方案显失公平。第一，双方签订的《投资协议书》未约定盈余分配，欠缺合同主要条款，该协议书只对项目款项做了分配方案，未对盈余分配作出约定。经中润公司测算，截至目前，不含税利润只有921361.12元，扣除已付贾思清300000.00元，利润仅为621361.12元，假使按照亿全公司主张，把项目全部利润都给付中润公司，仍然不够其主张工程价款的数额。第二，双方关于工程款的分配方案显失公平。依据《投资协议书》内容证实，工程的投标、与第二供热站合同的签订，工程设备购买与采购及组织人员施工和发票的开具均由中润公司独立完成，亿全公司在投资协议中只负责出资项目招标服务费53250.00元、履约保证金200000.00元，并且履约保证金在项目完毕后可以返还，其实际出资数额仅为53250.00，在亿全公司没有参与实际施工管理的情况下，以五万余元的投资换取贰佰余万元的回报明显显失公平，且参考利润的情况下，实际施工人的中润公司不仅要将全部利润给付亿全公司，甚至还要搭钱给亿全公司。第三，本案亿全公司利用其优势与中润公司签订协议，在本协议签订前，亿全公司通过中间人联系中润公司法人，邀中润公司参与涉案项目投标及施工，且承诺涉案工程很多设备可以“利旧”使用，项目总投资为叁佰余万元使可以完成施工，故中润公司与亿全公司在签订合同时对工程价款进行了分配，但在具体施工过程中，第二供热站要求中润公司完全按照施工合同内容进行施工，亿全公司所承诺的“利旧”情况根本不存在。亿全公司利用其在项目所在地的优势地位诱骗中润公司与其签订《投资协议书》时，已经导致该协议的显失公平。三、亿全公司追索工程款的权利尚不具备。第二供热站只向中润公司支付了部分工程款。根据中润公司与第二供热站签订的《40t锅炉除尘、脱硫、脱硝建设项目设备制作、安装合同》第七条约定：“合同签订后15日内付合同总价的30%，设备到场后15日内付合同价款30%，安装验收合格经审计后付合同价款35%，剩余5%为质保金”，在合同履行期间第二供热站只向中润公司支付第一期及第二期款项，因第二供热站未组织施工验收导致后续工程款一直没有拨付到位，故亿全公司向中润公司追索工程款无事实依据。四、亿全公司不是本案适格主体无权向中润公司及第二供热站主张工程款。亿全公司无权向第二供热站主张权利，亿全公司与第二供热站之间既无合同关系，也未参与工程实际施工，在不具备实际施工人身份的前提下，其无权利向涉案工程发包方主张权利。综上，本案亿全公司向中润公司及第二供热站主张权利，严重侵犯联营主体一方合法权益，在主要合同条款无效的情况下，依法应当驳回被答辩人上诉。

第二供热站辩称,该纠纷是亿全公司与中润公司内部纠纷，与我公司无关。

**亿全商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告中润公司给付原告工程价款1996800.00元；2、被告中润公司给付原告质保金200000.00元；3、被告中润公司给付原告利息500000.00元，以上合计2696800.00元；4、被告第二供热站对上述款项承担连带给付责任；5、保全费和诉讼费等由被告中润公司承担。

中润公司向一审法院反诉请求：请求依法确认反诉人与被反诉人之间签订的《投资协议书》中的第三条、第四条第一款第五项、第五条无效。二、由被反诉人承担本案本、反诉全部诉讼费用。

一审法院认为，被告中润公司承认原告亿全公司在本案中主张的事实，被告第二供热站亦未做答辩，故对原告亿全公司主张的事实予以确认。原告亿全公司与被告中润公司之间签订的投资协议是双方的真实意思表示，但是协议中约定原告亿全公司直接参与工程款的分配，并且是有具体数额的固定利润，即使工程亏损也不承担责任，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，有损其他联营方和联营体债权人合法权益，属于联营合同中的保底条款，违反了国家法律强制性规定，应认定为无效。综上所述，被告中润公司反诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定，判决：一、原告**亿全商贸有限公司与被告营口中润环境科技有限公司之间签订的投资协议中第三条、第四条第一款第五项、第五条款无效。二、驳回原告**亿全商贸有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人亿全公司提交证据如下：证据1、提交2017年7月21日签订的协议书原件一份，拟证明工程由中润公司独立完成，双方签订的协议不是合伙型联营，工程中标后中润公司认为4500000.00元工程价款较少，双方经协商为其增加工程价款1000000.00元，双方后签订合同中润公司得到工程款5500000.00元；证据2、中润公司的投标函和分项报价表，拟证明中润公司作为专业单位，报价经过核算，赔赚与亿全公司无关；证据3、中润公司与**卓越自动化设备科技有限公司针对涉案项目签订的外包合同，拟证明中润公司以低于投标价格签订外包合同，说明中润公司有利润，中润公司自行与其他公司签订外包，亿全公司未参与，说明协议不是合伙联营；证据4、2018年第二供热站领导层会议纪要3份，拟证明亿全公司一直按照双方协议约定履行义务；证据5、中润公司授权委托书一份，拟证明中润公司授权亿全公司处理涉案工程施工过程中的相关事宜及负责催要应收款；证据6、第二供热站副站长张某出具的证明—份，拟证明亿全公司一直在施工现场，对出现的问题及时沟通、及时解决；证据7、安全生产许可证查询截图一份，拟证明中润公司在投标过程中提供的安全许可证是不真实的，没有2017年7月10日至2020年7月9日的安全许可证，中润公司存在严重违约行为；证据8、中润公司出具的收条一张，拟证明中润公司收到亿全公司缴纳保证金200000.00元；证据9、2019年12月23日第二供热站会议记录一份，拟证明涉案工程已经完工2年，因施工方提供资料不全没有完成验收；证据10、第二供热站于2019年12月31日向区行政审批局做出的关于退还涉案保证金申请一份，拟证明第二供热站已经申请退还保证金，200000.00元，保证金应退还给亿全公司。中润公司对上述证据发表质证意见为：对证据1真实性认可；对证据2真实性认可，但投标函是按照贾恩清授意制作的；证据3一审中我方已经提交。亿全公司只是用电器部分涵盖我方其他支出属于以偏概全；证据4为复印件，对其真实性不予认可，该复印件没有第二供热站签字；证据5真实性认可，对其证明目的不认可，我方与第二供热站签订合同是2017年8月7日，亿全公司实际并未履行其义务；证据6真实性不认可，与亿全公司陈述相互矛盾；证据7真实性不予认可，与本案没有关联性；证据8真实性认可，我方收到了保证金；证据9真实性不予认可，此证据系拍照截图且没有相关手续；证据10真实性认可，对其证明目的不认可，该证据恰恰证实第二供热站积极协调，但区政府不给拨款。第二供热站对亿全公司提交的证据发表质证意见为：对证据4真实性认可；证据6张某是我单位负责工程的现场负责人，签名应该是张某本人书写的；对证据9真实性认可，字是我本人所签，一审后贾恩清找到我要会议纪要而拍的照片；对其他证据不发表质证意见。本院经审查认为，被上诉人中润公司对亿全公司提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据8、证据10真实性没有异议，本院对该些证据的真实性予以采信。对上诉人亿全公司提交的证据4、证据9因该证据出自被上诉人第二供热站，被上诉人第二供热站对该证据的真实性没有异议，虽被上诉人中润公司对该证据不认可，但并未提供证据予以反驳，本院对其真实性予以采信。对证据6因证人张某未出庭作证，本院对其证言不予采信。证据7因与本案没有关联性，对该证据不予采信。

本院经审理查明：上诉人亿全公司（乙方）与被上诉人中润公司（甲方）于2017年8月31日签订《投资协议书》，协议书约定，经双方充分协商，甲方与乙方共同对**市鹰手营子矿区第二供热站的**市鹰手营子矿区第二供热站40ｔ锅炉除尘脱硫建设项目进行投资合作，对于在投标过程中及项目施工中双方的权利义务达成如下协议：一、合作内容：甲乙双方共同对**市鹰手营子矿区第二供热站40ｔ锅炉除尘脱硫建设项目进行投资合作。二、资金投入：项目招标资金投入：项目招标服务费共106500.00元，其中甲方投入资金53250.00元，乙方投入资金53250.00元。项目履约保证金投入：项目履约保证金共779680.00元，其中甲方投入资金579680.00元，乙方投入资金200000.00元。三、项目工程收入款项分配：项目工程款共7796800.00元，甲方按投资比例收取项目工程款5500000.00元，乙方按投资比例收取工程款2296800.00元。四、甲、乙双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务：1．甲方负责组织符合**市鹰手营子矿区第二供热站40ｔ锅炉除尘脱硫建设项目投标文件中所需的相关资质。2．根据招投标文件的要求，甲方进行投标。3．取得招投标文件后，由甲方按照投标文件中的要求准备标书。4.甲方负责与**市鹰手营子矿区供热站签订40ｔ锅炉除尘脱硫建设项目建设合同。5.**市鹰手营子矿区第二供热站40ｔ锅炉除尘脱硫建设项目中标价格为7796800.00元，建设项目合同中的工程范围甲方负责该项目全部工程建设工作，甲方保证设备满足达到ＧＢ13271-2014锅炉大气污染物排放标准要求，所有工程配置以甲方标准配置为准。甲方建设项目价款按照甲乙双方商定的人民币5500000.00元为准，甲方有收取工程价款的权利。合同中所涉及的项目建设资金，除甲乙双方商定的建设项目款（550万元）归甲方所有外，剩余的2296800.00元项目资金全部归乙方所有。甲方有义务根据工程进度及时、足额将项目建设资金（乙方所有部分）在三日内拨付到乙方指定账户。6．甲方有义务对本项目签订施工合同所有的价款开具发票的义务，税费根据甲、乙双方所得的费用进行分担。7．甲方有义务无偿提供给乙方使用资质用于工程完工后索款等义务。所回款项必须回到甲方账户中。8．在工程建设过程中发生工伤事故由甲方负责处理，与乙方无关。（二）乙方的权利和义务：1.乙方有义务协助甲方参加投标，中标后负责协助与招标方及设计院沟通设计变更方案，承担与建设方及管理方沟通所发生的一切费用，并协助甲方完成环保验收及审计工作。2.乙方有权利收取合同标的款中除甲方所得项目款以外的所有款项的权利。3.乙方有权利使用甲方公司的名义向**市鹰手营子矿区第二供热站主张款项的权利，甲方应无条件的协助。五、甲方中标后，与**市鹰手营子矿区供热站签订正式合同后，鹰手营子矿区第二供热站按照合同的约定进行拨款，甲、乙双方应合理安排拨款的使用，甲方不能扣留或者截留乙方应得工程款，应在拨到甲方账户后三日内转到乙方指定的账户。甲方收到**市鹰手营子矿区第二供热站拨给甲方的第一笔项目资金后要全部用于工程建设，不得他用。甲方第二次收到**市鹰手营子矿区第二供热站工程建设款后，甲方在三日内支付给乙方800000.00元（捌拾万整）。甲方第三次收到**市鹰手营子矿区第二供热站工程建设款后，在三日内支付给乙方1381960.00元（壹佰叁拾捌万壹仟玖佰陆拾元整）。质保期到甲方收到质保金后付乙方114840.00元（壹拾壹万肆仟捌佰肆拾元整），工程完工验收合格后履约保证金退回甲方账户，甲方三日内退回乙方前期投入的履约保证金200000.00元（贰拾万元整）。乙方收款账户与发票账户一致。如该项目在建设中发生变更，项目变更所得款甲乙双方按7：3比例分配，项目变更所得款甲方应在鹰手营子矿区第二供热站拨到甲方账户后三日内转到乙方指定的账户。六、在与**市鹰手营子矿区供热站合同履行过程中如因甲方的原因造成合同违约，需承担的违约责任由甲方承担，甲方需无条件支付乙方中标价格50%的违约金；如因乙方的原因造成合同违约，需承担的违约责任由乙方承担，乙方需无条件支付甲方中标价格50%的违约金。七、如因甲方的原因迟延支付乙方款项，给乙方造成损失的，应当赔偿损失并承担迟延支付款项的利息，损失本金按照应支付乙方但未支付乙方款额计算，利息按照同期中国人民银行贷款利率4倍支付利息。2017年8月31日，被上诉人中润公司与被上诉人第二供热站签订了《**市鹰手营子矿区第二供热站40Ｔ锅炉除尘、脱硫、脱硝建设项目设备制作、安装合同》，合同约定工程价款为7796800.00元，其中设备款4496800.00元，工程安装款、调试服务费及土建施工费价格3300000.00元，合同约定质保期为2年。另合同对货物清单、到货时间和地点、交货方式、调试及售后服务、违约责任等进行了约定。协议签订后，上诉人亿全公司按照协议支付了项目招标服务费53250.00元，项目履约保证金200000.00元。被上诉人中润公司负责涉案工程的施工建设。被上诉人第二供热站陈述整个工程施工过程中主要由中润公司的负责人及技术员和亿全公司的法定代表人贾恩清与第二供热站联系，工程款问题由贾恩清与中润公司的负责人联系。被上诉人第二供热站共支付给被上诉人中润公司工程款5180000.00元，剩余2616800.00元未支付，被上诉人中润公司支付给上诉人亿全公司款项300000.00元。涉案工程已投入使用，但至今未竣工验收。

本院认为，上诉人亿全公司与被上诉人中润公司签订的《投资协议书》虽然是双方真实意思表示，但该协议约定上诉人亿全公司在涉案工程中收取固定利润2296800.00元，该约定实际为上诉人亿全公司不承担涉案双方合作投资的项目亏损责任，不论盈余亏损，上诉人亿全公司均按协议约定收取固定利润，该约定实为保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈余、共担风险的原则，违反了法律的强制性规定，一审法院认定双方签订的《投资协议书》中第三条、第四条第一款第五项、第五条无效符合法律规定，本院予以维持。上诉人亿全公司主张《投资协议书》系双方根据工程的实际情况在平等协商的基础上签订，是双方真实意思表示，协议内容并不违反法律强制性规定。作为双方当事人之间的商事行为，即便在双方意思自治下达成协议，也应当遵循商事活动中共同承担风险的原则，故上诉人亿全公司主张协议内容合法有效没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。上诉人亿全公司与被上诉人中润公司签订的《投资协议书》中第三条、第四条第一款第五项、第五条为无效条款，上诉人亿全公司请求依据该条款约定给付拖欠的款项1996800.00元并主张支付利息500000.00元没有依据，其主张不能成立。被上诉人中润公司已向上诉人亿全公司支付了300000.00元，向上诉人亿全公司主张被上诉人返还质保金200000.00元不能成立。上诉人亿全公司主张被上诉人第二供热站承担连带给付责任没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。

综上所述，上诉人亿全公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28374.40元，由**亿全商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　裴赤博审判员高伶丽审判员应春明

二〇二〇年十月十七日

法官助理　顾　　　　　　成　　　　　　龙

书 记 员　赵　　　　　　萌　　　　　　萌