江苏璴兴园林建设有限公司、陈玉松等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终2352号

上诉人（原审被告）：江苏璴兴园林建设有限公司，统一社会信用代码91321281078281113B，住所地兴化市经济开发区纬三路、经一路交汇处办公楼。

法定代表人：周云芳，总经理。

委托诉讼代理人：全桂森，该公司员工。

委托诉讼代理人：林明祥，兴化市西鲍法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：陈玉松，男，1971年9月27日生，汉族，住兴化市。

原审被告：兴化市林湖乡朱陈庄村民委员会，住所地兴化市林湖乡朱陈村东朱。

法定代表人：刘宏兴，主任。

委托诉讼代理人：钱正芳，江苏天棱律师事务所律师。

上诉人江苏璴兴园林建设有限公司(以下简称璴兴公司)因与被上诉人陈玉松、原审被告兴化市林湖乡朱陈庄村民委员会(以下简称朱陈庄村委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人璴兴公司上诉请求：依法改判一审判决主文第一项为“朱陈庄村委会在欠付工程款范围内（399145.89元）对实际施工人陈玉松承担责任”。事实和理由：（一）璴兴公司与陈玉松之间不存在合同关系，与朱陈庄村委会签订合同后未参与施工管理，亦未收取任何一方款项，因此实际发包人朱陈庄村委会应承担支付工程款的责任；（二）一审法院判令璴兴公司给付工程款、朱陈庄村委会承担连带责任，同时应当就璴兴公司是否有权向朱陈庄村委会追偿或主张一并作出判决。

被上诉人陈玉松辩称：项目开工前，陈玉松与璴兴公司员工全桂森达成了一份协议，协议记在全桂森的笔记本上，一审时法庭要求璴兴公司提供，璴兴公司称找不到了；协议大致内容为陈玉松按总包合同的89万工程价款施工（不含税），室外排水、围墙、木房工程不在璴兴公司提供的图纸和预算书范围内，是陈玉松与璴兴公司、朱陈庄村委会谈好后施工的，计划将木房出售后支付工程款，但后来未能出售。综上，请求依法判决。

原审被告朱陈庄村委会称：朱陈庄村委会与璴兴公司就案涉工程签订过一份协议书，约定璴兴公司免费施工，因此对璴兴公司应付工程款朱陈庄村委会不应承担连带责任；室外排水、围墙、木房工程系陈玉松与时任朱陈庄村委会主任的陆新荣个人联合建设，并非朱陈庄村委会发包给陈玉松施工，一审法院判令朱陈庄村委会给付上述工程的工程款，与事实不符；案涉工程未经竣工验收，亦未交付朱陈庄村委会实际使用，一审法院支持陈玉松工程款的主张不符合相关法律规定。综上，请求依法改判或发回重审。二审期间，朱陈庄村委会提交了协议书、陆新荣与陈玉松的结算单、银行转账凭证及微信转账记录等证据证明自己的主张。

陈玉松向一审法院起诉请求：1.判令璴兴公司、朱陈庄村委会给付陈玉松工程款583761.79元及逾期利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至确定给付之日止）；2.诉讼费、鉴定费由璴兴公司、朱陈庄村委会承担。

一审法院认定事实：2017年10月26日，璴兴公司与朱陈庄村委会签订协议书一份，约定：工程名称为小公园，工程地点为兴化市林湖乡朱陈庄村，工程内容详见工程量预算书，工程造价暂约890000元；付款方式为完成一半工程量付至合同价的20%，工程结束后付至合同价的70%，余款2018年春节前一次性结清。该合同由璴兴公司加盖合同专用章并由全桂森签字，朱陈庄村委会加盖印章并由法定代表人陆新荣签字。后涉案工程实际由陈玉松施工，景观墙、水池、花台、挡土墙、亭子施工时间为2017年10月至2017年12月，大理石路面、下水道施工时间为2018年1月，围墙施工时间为2019年4月，木房施工时间为2019年4月至2019年12月。陈玉松提起诉讼前，涉案工程均已交付朱陈庄村委会使用。截至法庭辩论终结，朱陈庄村委会就涉案工程未给付任何款项。诉讼过程中，一审法院根据陈玉松的申请委托泰州天平会计师事务所有限公司对陈玉松施工工程的造价进行鉴定，工程造价司法鉴定报告书载明：根据庭审记录对陈玉松完成的园路、石亭基础、法治宣传墙、河边挡土墙、花池、水池、魔方基础工程等，原、被告双方无争议，该部分工程造价为399145.89元；对室外排水、围墙、木房工程，双方存在争议，该部分工程造价为184615.9元，其中室外排水工程造价32183.03元、围墙工程造价40160.68元、木房工程造价112272.19元。庭审中，朱陈庄村委会认可木房、围墙及室外排水工程为陈玉松施工完成，陈玉松认可该部分工程不在璴兴公司与朱陈庄村委会签订的协议书约定的施工范围内。

一审法院认为，璴兴公司承接小公园工程后未派驻人员进行施工，而是将工程全部交由陈玉松施工，故陈玉松与璴兴公司之间应当认定为转包关系。承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，璴兴公司虽然未与陈玉松签订书面合同，但双方一致确认曾达成过口头协议并进行了书面记录，因而陈玉松与璴兴公司就小公园工程达成的协议因违反法律的强制规定，应当认定为无效。至于转包的范围，陈玉松认可其施工的木房、围墙及室外排水工程不在璴兴公司与朱陈庄村委会签订的协议书约定的施工范围内，而该争议的三部分工程的施工时间也在小公园主体完工之后，陈玉松未能提供证据证明该三部分也系璴兴公司转包给其施工，故该三部分工程不应当认定在璴兴公司的转包范围内。另外，朱陈庄村委会认可该争议的三部分工程系陈玉松施工完成，故应当认定陈玉松系与朱陈庄村委会就该三部分工程的施工达成了一致的口头约定，该约定因违反了法律的强制性规定，亦应认定为无效。虽然陈玉松施工工程未有书面的竣工验收手续，但朱陈庄村委会对小公园工程已由陈玉松施工完成并交付使用等事实并无异议，故陈玉松可以参照合同约定主张工程款。因璴兴公司与朱陈庄村委会签订的协议书约定工程造价为暂定价，工程造价司法鉴定报告书应作为陈玉松主张工程价款的依据。协议约定部分的工程（园路、石亭基础、法治宣传墙、河边挡土墙、花池、水池、魔方基础工程等）系由璴兴公司承包后再转包给陈玉松施工，故璴兴公司应当就此部分的工程款399145.89元向陈玉松承担直接付款责任，朱陈庄村委会就此部分并未给付任何款项，其应当对璴兴公司的前述付款义务承担连带责任。室外排水、围墙、木房工程系由朱陈庄村委会直接发包给陈玉松施工，应由朱陈庄村委会向陈玉松承担付款责任。因陈玉松施工的工程已在2019年12月前完工且已交付使用，璴兴公司、朱陈庄村委会未及时履行款项给付义务，陈玉松主张自起诉之日（即2020年5月20日）起至实际给付之日止计算逾期利息，符合法律规定，依法予以支持。逾期利息的计算标准，因无明确约定，应当按照法律规定的标准计算。判决：一、璴兴公司于判决生效之日起十日内给付陈玉松工程款399145.89元及逾期利息（以399145.89元为基数，自2020年5月20日起至2020年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、朱陈庄村委会对璴兴公司的上述付款义务向陈玉松承担连带给付责任，并于判决生效之日起十日内给付陈玉松工程款184615.9元及逾期利息（以184615.9元为基数，自2020年5月20日起至2020年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2020年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回陈玉松的其他诉讼请求。

二审中，上诉人璴兴公司、被上诉人陈玉松均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，一审期间璴兴公司认可与朱陈庄村委会就案涉工程签订协议书的事实，仅抗辩陈玉松为实际施工人，待朱陈庄村委会支付工程款后会及时与陈玉松结算；朱陈庄村委会亦陈述其将工程承包给璴兴公司，璴兴公司违法分包（应为转包）给陈玉松实际施工，仅抗辩陈玉松应就施工具体内容及工程造价承担举证责任。一审法院依据查明的事实及证据，认定璴兴公司与陈玉松之间就室外排水、围墙、木房工程之外的小公园工程系转包关系，从而判令璴兴公司给付工程款、朱陈庄村委会在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。一审法院未就璴兴公司是否有权追偿作出判决，并不违反法律规定，璴兴公司可另行主张权利。因此，璴兴公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。朱陈庄村委会未提起上诉，其二审期间的陈述与一审陈述不一致，且其提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，故对其二审期间的主张本院不予支持。此外，案涉工程已施工完毕并交付使用，工程造价已通过司法鉴定方式确定，最终工程的所有权亦应当属村民集体所有，一审法院判令朱陈庄村委会承担相应的工程款给付责任，亦合乎情理。

综上所述，上诉人璴兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9756元，由上诉人江苏璴兴园林建设有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇二一年十月十九日

书记员　　侯永羚