上诉人秦皇岛市海港区第十建筑工程公司、沈阳茂业时代置业有限公司与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司、某某、原审被告沈阳茂业时代置业有限公司茂业百货铁西分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：宋洪丽，系该公司经理。

委托诉讼代理人：尚俊秋，男，汉族，1981年8月6日出生。

上诉人秦皇岛市海港区第十建筑工程公司、沈阳茂业时代置业有限公司与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司、***、原审被告沈阳茂业时代置业有限公司茂业百货铁西分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

秦皇岛十建公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.本案诉讼费均由恒昌防水公司承担。事实与理由：1.原审中恒昌防水公司申请鉴定的内容与本案争议无关，不应作为认定被上诉人实际施工量的依据，应由被上诉人自行承担鉴定费用，秦皇岛十建公司不应对鉴定费用承担责任。2.秦皇岛十建公司在原审中提交的《沈阳东方时代广场项目屋面防水修复工程施工合同》中承包方“徐凤才”与签字处“徐风才”系同一人，争议部分工程量由案外人徐凤才施工完成3600平方米，并非全部由恒昌防水公司施工。3.恒昌防水公司在原审中提交的证据不能证明是为涉案工程购买的材料，不能作为本案裁判的依据。

恒昌防水公司就秦皇岛十建公司上诉的答辩意见为：秦皇岛十建公司主张由案外人徐风才完成3600平方米的防水工程，与***在《承诺书》中的自认及实际付款情况相悖。秦皇岛十建公司并未能提供施工合同、验收单、结算凭证、付款凭证等证据证明其主张，而恒昌防水公司在原审中提供的证据足以证明涉案工程全部由恒昌防水公司施工。鉴定费用的发生系上诉人不认可恒昌防水公司主张的工程量，所以应由上诉人承担该笔款项。

茂业公司就秦皇岛十建公司上诉的述称为，秦皇岛十建公司存在违反合同约定的转包及分包情形，根据双方合同约定，茂业公司有权拒绝付款。而且，秦皇岛十建公司尚欠茂业公司巨额涉案工程发票，亦未到付款节点。

茂业公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第四项，认定茂业公司不承担给付责任；2.请求二审法院判令恒昌防水公司、秦皇岛十建公司、***承担本案诉讼费用。事实和理由：1.根据茂业公司与秦皇岛十建公司签订的合同，涉案工程结算金额为1134860.96元，已付款为776194.77元，尚有358666.19元未付，其中56743.05元为质保金。且，秦皇岛十建公司未经茂业公司书面同意，将涉案工程转包给恒昌防水公司，茂业公司有权拒付工程款。2.根据相关法律规定，根据合同相对性原则，茂业公司不应承担工程款的连带给付责任，即使承担也只能在欠付秦皇岛十建公司的工程款范围内承担补充给付责任。

秦皇岛十建公司就茂业公司上诉的答辩意见为：根据该公司与茂业公司签订的屋面防水施工合同，付款期限已经届满，茂业公司尚欠秦皇岛十建公司工程款并未支付完毕，且欠款并非系茂业公司主张的质保金，故秦皇岛十建公司对原审法院判决茂业公司承担付款连带责任并无异议。但是，根据该两方当事人结算审核的工程总量为6129.34平方米，原审法院委托鉴定结论中的工程量已经远超双方结算工程量，且鉴定机构将该部分工程量作为争议项目，原审法院认定该争议项目不妥，请求二审法院予以调整。

恒昌防水公司就茂业公司上诉的答辩意见为：1.截至2019年9月6日，茂业公司仅给付秦皇岛十建公司594771.75元，根据双方合同价款1200333.05元计算，尚欠款项635561.6元，故原审法院判决茂业公司对全部已付款承担连带责任是正确的。2.发包人与转包人怠于结算，应由转包人和发包人共同对实际施工人承担给负责人。本案中，二上诉人存在怠于结算的情形，故应共同承担未付款的连带给付责任。

二审中，***诉辩意见同秦皇岛十建公司，茂业铁西分公司诉辩意见同茂业公司意见。

恒昌防水公司一审起诉请求：1.判令秦皇岛十建公司、***、茂业铁西分公司、茂业公司支付恒昌防水公司工程欠款495992.98元，并从2015年12月1日至付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率二倍标准支付利息；2.诉讼费、鉴定费由秦皇岛十建公司、***、茂业铁西分公司、茂业公司承担。

一审法院查明，2015年8月17日，茂业铁西分公司与秦皇岛十建公司签订了《沈阳东方时代广场项目屋面防水修复工程施工合同》，约定发包人茂业铁西分公司将位于沈阳市铁西区沈辽路79号的屋面防水修复工程以包工、包料的方式发包给秦皇岛十建公司，合同采用综合单价包干方式，合同暂定总价款为1200333.05元，综合单价详见“工程量清单”。结算方式为以合同确认之综合包干价，竣工验收合格后，工程量按实结算，单价不做任何调整。同时，该合同中乙方（秦皇岛十建公司）授权***为代表，负责签收甲方发出的所有书面函件。2015年10月26日，恒昌防水公司与秦皇岛十建公司签订了《沈阳东方时代广场项目屋面防水修复工程施工合同》，约定发包方为秦皇岛十建公司，承包方为恒昌防水公司，工程地点为沈阳市铁西区沈辽路79号，工程名称为沈阳东方时代广场项目屋面防水修复工程。承包方式为包工包料。计划开工时间为2015年10月26日，计划竣工时间为2015年11月16日。合同价款约定为：本合同3+4厚度部分单价为83元每平方米、厚度为4mm板岩单价为40元每平方米，排气孔按成活每个30元不含税。结算方式为：以合同确认单价，竣工验收合格后，工程量按实结算，单价不作任何调整。工程量计算中约定，依据本工程图纸及甲方签认的施工范围，按实际工程量，但恒昌防水公司以及秦皇岛十建公司均表示没有经双方盖章确认过的图纸。合同中付款方式约定为：进场后一个月内支付全部工程款，超出时间内不予支付按工程款银行利息进行计算。合同签订后，恒昌防水公司开始施工，恒昌防水公司以及秦皇岛十建公司均认可恒昌防水公司所施工的涉案工程目前已经竣工验收合格。关于恒昌防水公司所施工的工程量，由于恒昌防水公司与秦皇岛十建公司未能达成一致，法院依法委托了辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司进行了鉴定，鉴定结果为：SBS防水卷材3mm+4mm为1500平方米，SBS防水卷材带岩板4mm为1062平方米，排气孔143个，争议项恒昌防水公司主张增加工程量为SBS防水卷材3mm+4mm为5421平方米。恒昌防水公司为此支付鉴定费16000元。截止起诉前，秦皇岛十建公司合计支付恒昌防水公司工程款125000元。2017年1月22日，***为恒昌防水公司出具了承诺书，载明“***与李勇（恒昌分公司）铁西茂业防水工程，定于2017年4月份把面积确定，2017.5.1日之前付款不低于15万元整，如果低于15万元整所有欠工程款按双倍付贷款银行利率计算，从工程结束为准，注、不含在此之前已付12.5万元。2017年11月27日，恒昌防水公司向秦皇岛十建公司发出工程结算催告函，催告其尽快完成工程量结算工作。一审法院认为，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。本案中，恒昌防水公司已依照合同约定，完成了涉案的工程，恒昌防水公司应取得相应工程款。关于秦皇岛十建公司的余款未付是因恒昌防水公司施工的防水部分存在质量问题的抗辩意见，由于其举证不足，不予采纳。现秦皇岛十建公司无正当理由，未按约定的期限向恒昌防水公司支付工程款，构成违约。关于恒昌防水公司施工的工程量，恒昌防水公司与秦皇岛十建公司对其中的SBS防水卷材3mm+4mm为1500平方米，SBS防水卷材带岩板4mm为1062平方米，排气孔143个，没有异议，本院亦予以确认。关于鉴定报告中确定的争议项SBS防水卷材3mm+4mm为5421平方米部分，恒昌防水公司提供了收款收据、出库单、验收单等证据予以佐证。秦皇岛十建公司虽辩称其从茂业铁西分公司处承包的涉案工程除了恒昌防水公司外还有案外人徐凤才也参与了施工，并主张两个承包人总的承包面积sbs(3+4)共为5100平方米，其中sbs(3+4)中有3600平方米是徐凤才进行的施工，但其仅提供了于2017年8月15日单方制作的《沈阳铁西茂业百货屋面防水修复工程量清单》以及承包方为徐凤才，但合同签字为“徐风才”的施工合同予以证明。结合双方的举证情况，以及证据的证明力度，法院对恒昌防水公司主张的争议项SBS防水卷材3mm+4mm为5421平方米系其施工的事实予以确认。根据恒昌防水公司的工程量SBS防水卷材3mm+4mm为6921平方米（1500平方米+5421平方米），SBS防水卷材带岩板4mm为1062平方米，排气孔143个，以及恒昌防水公司与秦皇岛十建公司所签订的合同中约定的单价，恒昌防水公司所施工的工程总价款为621213元（6921*83元+1062*40元+143*30元），扣除秦皇岛十建公司已支付的工程款125000元，对恒昌防水公司主张的工程款495992.98元予以支持。关于恒昌防水公司主张的利息，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据合同中所约定的付款时间，以及未付款金额，恒昌防水公司关于利息的主张不超过相关法律规定，予以支持。关于恒昌防水公司主张的鉴定费，确属必要支出，予以支持。关于恒昌防水公司要求***承担责任的主张，恒昌防水公司提供的证据不足以证明***与秦皇岛十建公司系挂靠关系，***为恒昌防水公司出具的承诺书亦应认定为职务行为，故对于恒昌防水公司的该项主张不予支持。关于恒昌防水公司要求茂业铁西分公司、茂业公司作为本案防水实际受益人，依法应在未结清工程款部分，以及秦皇岛十建公司交纳的尚未退回的质保金限额内对恒昌防水公司承担连带给付责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，根据茂业铁西分公司、茂业公司提供的证据不足以证明其已经全额支付了工程款，因茂业铁西分公司系茂业公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任及民事诉讼权利义务应由茂业公司承担。故茂业公司应在其欠付秦皇岛十建公司工程款范围内，对秦皇岛十建公司欠付恒昌防水公司的工程款承担连带给付责任。一审法院判决：一、秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司工程款495992.98元；二、秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司工程款利息，以495992.98元为计算基数，并从2015年12月1日起支付至付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率的二倍为标准计算；三、秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司鉴定费16000元；四、沈阳茂业时代置业有限公司对上述一至三项承担连带给付责任；五、驳回各方当事人其它诉讼请求。一审案件受理费8761元，由秦皇岛市海港区第十建筑工程公司负担。

本院二审确认一审法院查明的事实。

另查明，茂业公司与秦皇岛十建公司就涉案工程进行结算，结算数额为1134860.96元。对于茂业公司已付秦皇岛十建公司的款项，茂业公司主张为776194.77元，并提交了相应票据予以证明；秦皇岛十建公司主张数额为770099.92元，但并未提出相应证据证明；恒昌防水公司主张为564771.75元。

本院认为，关于茂业公司提出涉案工程质保期并未届满，未到付款节点的主张。因茂业公司工作人员徐毅于2018年1月10日在涉案工程验收报告上写明防水修复工程已完，故涉案防水修复工程的竣工验收时间应从该日起算，因质量缺陷期并未届满，故质保金部分暂不应予以返还，未到相应付款节点。根据双方当事人结算数额1134860.96元，质保金数额为上述款项的5%，即56743元。至于质保金外的其他款项，茂业公司应承担相应的付款责任。故茂业公司此项主张，本院予以支持。

关于茂业公司主张秦皇岛十建公司违反双方合同约定，该公司不应承担还款责任的问题。因该约定系双方当事人内部约定，不能对抗合同外当事人应承担的权利义务。

关于茂业公司主张该公司不应承担连带付款责任的主张。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于茂业公司与秦皇岛十建公司已经结算完毕，但二审中各方当事人对茂业公司已付秦皇岛十建公司的款项并未达成一致，鉴于茂业公司提交了相应票据证明付款数额，而其他当事人并未提交充分证据对该事实予以反驳，故本院依据茂业公司主张的已付款数额及扣除质保金数额确定欠付工程款范围为301923元，茂业公司应在上述款项范围内承担连带给付责任。

关于秦皇岛十建公司提出争议部分3600平方米系案外人徐凤才施工的主张。因该公司在二审中既未联系案外人徐凤才到庭陈述，亦未提出与徐凤才结算并给付完毕的证据，而且该公司在二审中申请作证的证人何小磊所出具的证人证言前后矛盾，故该公司未能充分证明此项主张，故本院不予支持。

关于秦皇岛十建公司提出原审鉴定内容与本案无关，应由恒昌防水公司自行承担鉴定费用的主张。因各方当事人对恒昌防水公司在原审中施工的工程量存在异议，故原审法院采用鉴定方式对工程量进行记取并无不当，应由秦皇岛十建公司承担相应的鉴定费用。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初3816号民事判决第一项“秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司工程款495992.98元”、第二项“秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司工程款利息，以495992.98元为计算基数，并从2015年12月1日起支付至付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率的二倍为标准计算”、第三项“秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付河南省恒昌防水防腐有限公司锦州分公司鉴定费16000元”；

二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初3816号民事判决第五项“驳回各方当事人其它诉讼请求”；

三、变更沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初3816号民事判决第四项“沈阳茂业时代置业有限公司对上述一至三项承担连带给付责任”为“沈阳茂业时代置业有限公司对上述一至三项在301923元范围内承担连带给付责任”；

四、驳回各方当事人其它诉讼请求。

二审案件受理费17522元，由沈阳茂业时代置业有限公司负担5169元，由秦皇岛市海港区第十建筑工程公司负担12353元。

本判决为终审判决。

审判长　　李倩

审判员　　相蒙

审判员　　陈铮

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　李颖

本案判决依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；