秦皇岛市环璐房地产开发有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）冀民申7486号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛市环璐房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区东环路258号。

法定代表人：阚德明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王建军，河北德圣律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1950年12月21日出生，住秦皇岛市抚宁区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨文柱，男，1954年1月12日出生，住秦皇岛市海港区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：秦皇岛市宏岩建筑安装工程有限公司，住所地：秦皇岛市秦山公路柳村西。

法定代表人：王玉武，总经理

再审申请人秦皇岛市环璐房地产开发有限公司因与被申请人***、杨文柱、秦皇岛市宏岩建筑安装工程有限公司（以下简称宏岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民终1473号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人秦皇岛市环璐房地产开发有限公司申请再审称，1、申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的再审事由。第一，原审法院认定案涉工程并非宏岩公司施工，而杨文柱、***为实际施工人，没有证据支持。杨文柱、***挂靠宏岩公司并未签订书面合同有违常理。二审审理时，被申请人称宏岩公司支付了5万元挂靠费，但无法提供相应证据支持，也没有得到宏岩公司确认，该事实不应成立。秦皇岛建筑市场挂靠费一般在3%到5%之间，依照被申请人陈述，宏岩公司收取0.38%挂靠费与常理不符。王玉武出具情况说明仅是证人证言，该内容并无宏岩公司授权，没有其他股东签字确认，无宏岩公司公章，不能证实是公司行为，且该证言无其他证据予以佐证，不应采信。第二，原审法院遗漏宏岩公司存在未施工项目，判决申请人按合同全额支付工程款，存在错误。申请人提交的招标公告、中标通知书等证据证实案涉工程总建筑面积11058.72平方米，其中地下1671.3平方米，但宏岩公司实际施工面积10114.47平方米，地下车库944.25平方米并未施工，且由于宏岩公司的违约漏建行为，导致申请人收到人防部门的处罚。依照《建设工程施工合同》第23条的约定，宏岩公司漏建部分应在总工程款中扣除。第三，外网施工部分证据不足，对其主张不应予以支持。杨文柱、***提交的工程洽商记录等证据均无申请人及监理公司签字，不具有真实性和合法性。申请人提交的申请人与开发区燃气公司签订的施工合同证实燃气管道施工是申请人另行委托其他单位施工，并非宏岩公司施工内容，也说明外网部分坚定不客观、不真实。第四，第十五层系承建方私自施工的违章建筑，且已给申请人造成损失，申请人不应承担给付工程款责任。首先，案涉工程经审批规划楼层为14层，申请人不可能在没有审批的情况下要求施工加建一层。同时宏岩公司是四级资质，没有承建15层的资质和能力。且申请人发给宏岩公司、监理公司的通知及监理公司发给宏岩公司的通知，足以证明申请人发现宏岩公司违约加建后，及时向宏岩公司下发了停建通知。其次，宏岩公司私自加建第15层的行为已被相关部门认定为违反建设行为，并给予没收15层违法收入及工程造价10%的罚款，宏岩公司无权主张因其违法加建行为而支出的费用。再次，案涉《建设工程施工合同》约定“如发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示”，但被申请人均未提交相应的监理纸质，说明宏岩公司的建设行为是私自加建，并非按照申请人及监理公司指示进行的施工。2、原审法院适用法律存在错误。第一，原审法院认定杨文柱、***借用宏岩公司资质欲申请人签订施工合同，属适用法律错误。退一步讲，假设被申请人之间存在借用资质和挂靠关系，与申请人形成合同关系的也是宏岩公司而不是杨文柱、***，原审法院仅依据其推断认定申请人与杨文柱、***存在直接合同关系，明显错误。第二，原审法院认定杨文柱、***为本案诉讼主体属适用法律错误。首先，杨文柱、***不是合同主体，不具备诉讼主体资格。其次，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条认定杨文柱、***具备诉讼主体资格属对法律误解。再次，杨文柱、***无权突破合同相对性向申请人主张权利。

本院经审查认为，1、关于杨文柱、***诉讼主体资格问题。根据杨文柱、***提交的施工资料、证人证言、宏岩公司情况说明等证据，能够认定杨文柱、***对案涉工程进行了施工，同时，且申请人提交的付款凭证也载明，工程结算的相对人为杨文柱、***，原审法院认定杨文柱、***为实际施工人，具备原告主体资格，并无不当。其次，因杨文柱、***并不具备建筑工程施工资质，原审法院认定***、杨文柱以宏岩安装公司名义与申请人签订的施工合同属无效合同，又认定杨文柱、***因与申请人存在直接合同关系，有权利提起本案诉讼主张结算工程款，并无不当。2、关于是否存在漏建地下车库问题。申请人虽称合同约定总面积为11058.72平方米与实际施工面积10114.47平方米存在差异，并主张杨文柱、***漏建地下车库，但案涉工程已交付使用，申请人接收工程时并未对此提出异议，且也未提供证据证明地下车库由他人施工完成，因此，原审法院未支持申请人关于漏建地下车库的主张，并无不当。3、关于外网施工部分。本案一审法院第一次开庭审理时，杨文柱、***提交工程预算书、工程洽商记录及外网设计施工图纸等证据主张其对外网部分实施了施工时，申请人予以认可，虽然申请人在后续庭审中又予以否认，并提交其与开发区燃气公司签订的施工合同拟证实杨文柱、***并未对燃气管道施工，但仅有该合同尚不足以证明燃气管道工程由他人施工，杨文柱、***的证据证明力更强。因此，原审法院认定该部分由杨文柱、***施工，并无不当。4、关于案涉工程第15层是否属杨文柱、***私自加建问题。首先，申请人作为发包方如无指令，杨文柱、***即自行加建第15层，显然与常理不符。其次，申请人虽称其及监理单位均向被申请人发出停建通知，但分项工程验收记录显示第15层已在上述停工通知载明时间之前进行了验收。因此，原审法院结合申请人实际接收整体工程且未提出异议的实际情况，认定第15层并非杨文柱、***私自加建，并无不当。

综上，秦皇岛市环璐房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回秦皇岛市环璐房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　李彦生

审 判 员　宣建新

审 判 员　王　芳

二〇一八年十二月七日

法官助理　孙　雷

书 记 员　张　萌