秦皇岛市环璐房地产开发有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀03民终1473号

上诉人（原审被告）：秦皇岛市环璐房地产开发有限公司。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：阚德明，总经理。

委托诉讼代理人：***，河北德圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1950年12月21日出生，现住秦皇岛市。公民身份号码:×××。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年1月12日出生，现住秦皇岛市。公民身份号码:×××。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河北百人合律师事务所律师。**，河北百人合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：秦皇岛市宏岩建筑安装工程有限公司。统一社会信用代码：130300000121403。

法定代表人：***，总经理。

上诉人秦皇岛市环璐房地产开发有限公司（以下简称环璐公司）因与被上诉人***、***、秦皇岛市宏岩建筑安装工程有限公司（以下简称宏岩安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2016）冀0391民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环璐公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被上诉人宏岩安装公司经本院合法传唤未到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。

环璐公司上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发还重审。事实和理由：（一）被上诉人***、***不是本案合同当事人，不具备诉讼主体资格，应当依法判令驳回其对上诉人的诉请。***、***主张是借用资质通过投标取得本案工程的承包权，但未提交有效证据证明，本案是涉及一千多万的工程，不签署借用或者挂靠合同明显违背日常行为方式。宏岩安装公司法定代表人在2015年12月28日出具的情况说明，仅有法人签字没有股东签字和公司盖章确认，不能证明是公司行为，不能作为***、***是实际施工人的证据。（二）***、***的诉讼请求已超过诉讼时效。***、***主张该工程于2008年即已全部施工完毕并交付，庭审中也主张在2008年完成了各分项验收，因此，其在2016年才提起诉讼早已超过了法律规定的诉讼时效期间。（三）自然家园27#楼第15层系承建方私自施工的违章建筑，已经给环璐公司造成了损失，不应当再承担工程款。1、施工合同和规划局的报批文件中明确自然家园第27栋的审批规划建设楼层为14层，作为房地产开发商不会在没有正规审批手续的情况下允许加建第15层，而且宏岩安装公司为四级资质，根本没有建设15层的资质和能力。在发现承建方存在加建行为后，环璐公司和监理公司已经书面通知予以制止。2、涉案工程的承建方私自建设15层的行为已经被行政主管部门认定为违法建设行为，给予了没收15层违法收入及工程造价10%的罚款，该行政处罚已经生效，对于违法建设给环璐公司造成的损失，应由私自建设的承建方承担最终法律责任。3、依照本案中《建设施工合同》第八条”工程变更”中约定，发包人变更设计按《通用条款》执行。《通用条款》10.3是关于发包人的变更程序约定，”发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。”在庭审中***、***主张上诉人口头告知将14层变更为15层，并没有证据加以支持，也不符合合同约定，其主张不能成立。（四）***、***主张外网施工的证据不足，且本案没有鉴定的必要，鉴定结论不应作为认定事实的依据。***、***提交的工程洽商记录等所有证据上均没有环璐公司和监理方的签字确认，不具有真实性和合法性。外网部分的资料均为被上诉人***、***单方提供，没有上诉人和监理方的确认，不能作为鉴定依据。宏岩安装公司私自加建部分没有合法手续，且所有资料均为其单方制作，上诉人对鉴定结论的真实性、合法性和关联性均不认可。（五）本案的工程总价款应当按照实际施工面积计算，被上诉人在施工过程中存在未施工项目。该案中合同约定工程价款是固定单价，合同签订时总建筑面积为11058.72平方米，而鉴定意见给出的实际面积为10114.47平方米，且被上诉人在施工过程中还有合同内应建设的地下车库未建设。所以被上诉人对施工的27#住宅楼最终确定的实际施工量应结合固定单价和施工中的增项变更来确定。一审法院遗漏了该事实，判决环璐公司按照合同约定的总价支付工程款缺乏事实依据。

被上诉人***、***共同答辩称，（一）***、**柱具有本案诉讼主体资格。二人系借用宏岩安装公司的资质完成了涉案工程全部施工，并于2008年10月将工程交付环璐公司，宏岩安装公司在整个施工过程中没有进行资金投入和人员管理，该事实有宏岩安装公司的法定代表人***出具的情况说明、当庭陈述、证人证言以及环璐公司一审提交的***、***出具的收取工程款收条等证据证实。在宏岩安装公司与环璐公司所签订的《建筑工程施工合同》无效的情况下，其与环璐公司之间形成了事实合同关系。依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***、***有权向环璐公司主张工程款。（二）涉案工程虽已于2008年10月全部施工完毕并交付，但双方未进行全部工程总价款的结算，债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效还没有开始起算，被上诉人起诉未超过诉讼时效。（三）环璐公司称第15层系***、***擅自加建不符合事实。***、***作为施工方完全要按照环璐公司的要求进行施工，在***、***自筹资金承建的情况下，没有必要也不可能擅自增项。如果的确是***、***擅自施工，环璐公司应采取措施阻止，但是环璐公司并没有提交合法的证据证明其采取了措施。相反环璐公司一审提交的证据5证明了第15层与其他楼层一起通过了监理公司的验收，证明了第15层是环璐公司口头要求***、***进行增建的事实。（四）外网部分环璐公司应支付工程款，鉴定结论应作为认定本案事实的依据。1、环璐公司在第一次庭审中对其提交的外网部分洽商资料、建设工程预算书和图纸等证据的三性予以认可，故鉴定机构以***、***提交的证据结合现场勘验做出的鉴定结论是客观、公正的。该鉴定结论作为一审法院认定事实的依据符合法律规定。2、外网部分和第15层一样并没有包括在宏岩安装公司与环璐公司签订的《建设工程施工合同》中，属于增项部分。在双方对增项部分的工程价款不能达成一致意见时，原审法院****、***申请委托第三方对增项部分的造价进行鉴定，符合法律规定。原审法院依据鉴定结论，认定了上诉人应支付赵玉平、***外网部分工程价款的数额，认定事实清楚。（五）***、***已经按图纸完成了合同项下全部工程的施工，合同中并没有地下车库的施工项目，因此不存在环璐公司所称未施工的部分。

被上诉人宏岩安装公司未参加本案的诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***、***向一审法院起诉请求：依法判决环璐公司支付拖欠的工程款4574848.01元并支付利息（从2009年1月1日起按照同期人民银行贷款利率计算至实际给付日止）；环璐公司承担诉讼费用。一审法院依法追加宏岩安装公司为被告。

一审法院认定事实：2007年4月8日环璐公司作为发包方，与宏岩安装公司签订《建设工程施工合同》，约定：环璐公司将其开发建设的秦皇岛开发区自然家园27＃住宅楼（共计14层）的建筑工程发包给宏岩安装公司，总建筑面积11058.72平方米，具体内容以发包人所发施工设计图纸为准，开工日期为2007年4月30日、竣工日期为2008年4月25日，质量标准为合格，合同价款采用固定价格，为12997624元，该合同还约定了其他事项。合同订立后，***、***作为自然人对上述工程进行了施工，且以宏岩安装公司的名义对外开展业务。宏岩安装公司法定代表人***出庭并出具情况说明，证明该工程及增项部分的实际施工人是***、***。双方还约定：以宏岩安装公司名义与环璐公司签订的《建筑工程施工合同》中所涉及的权利、义务均由***、***承担，组织施工、实际投入及人员管理等宏岩安装公司均不参与，环璐公司给付的工程款全部归赵玉平、***所有。环璐公司认可***、***以宏岩安装公司的名义已经将施工合同中约定的施工内容（共计14层）施工完毕。虽然在2017年9月20日前期庭审中陈述已经支付了工程款11687029元，该款项包括已经支付的电表款、案外人***支付的859109元、合作款50000元，但在该次庭审后期中认可***、***陈述的环璐公司已经支付工程价款为10745329元。在实际施工中，***、***又在原来14层住宅的基础上加盖了第15层，该第15层加盖部分未在施工图纸的范围内，也未经规划部门的批准同意，被秦皇岛市城乡规划局认定为违法建设工程，并对环璐公司予以行政处罚。双方对系由谁同意加盖第15层住宅存在分歧。审理过程中，***、***申请对自然家园27#住宅楼的第15层和外网部分工程造价进行鉴定，经一审法院委托秦皇岛求卓工程项目管理有限公司鉴定，该公司利用软件图形重新计算，该27#住宅楼14层总面积为10114.47平方米，比照合同总价款12997624元，计算出单价为每平方米1285.05元，第15层加盖部分的面积为664.54平方米，该第15层加盖部分的造价为853967元，外网部分工程造价为462941元，以上加盖第15层和外网部分合计1316908元。在实际施工中，***、***又为环璐公司垫付墙改基金55447元。案涉工程在施工过程中，监理单位及有关部门对相关部位进行了验收，但整个工程未进行最终验收，2008年10月案涉工程交付环璐公司使用。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的施工合同属于无效合同。本案中，虽然环璐公司对***、***提交的《建筑工程施工合同》无异议，但宏岩安装公司的法定代表人出具情况说明及现场建筑工人***、***等证人的证言，能够证明宏岩安装公司将建筑资质借给***、***，二人以自然人的身份对秦皇岛开发区自然家园27#住宅楼进行了施工，故赵玉平、**柱借用宏岩安装公司的资质以宏岩安装公司名义与环璐公司签订的《建设工程施工合同》违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该《建筑工程施工合同》属于无效合同，***、***是实际施工人。依据《解释》第二条规定，***、***有权请求环璐公司参照合同约定支付工程价款。工程完工后，***、***在与环璐公司未就案涉工程价款进行最终结算情况下提起诉讼，未超过诉讼时效。***、***除完成了合同约定的施工内容外，还实际进行了第15层的建设施工，环璐公司提交的其给监理单位的通知及监理单位给宏岩安装公司的通知，不能证明以上内容通知到了宏岩安装公司或***、***，而验收记录等证据能够证明监理单位对***、***实际施工的第15层进行了验收，且该工程已经于2008年10月交付环璐公司，环璐公司已经接收、使用未提出异议，涉案建筑系环璐公司所开发建设，其陈述系并非其指令建设有悖常理，因此对环璐公司提出加盖的第15层建筑并非其指令所建的抗辩主张，不予采信。***、***提交的工程洽商记录能够证明***、***进行了外网部分的施工。案涉工程相关部位在施工过程中经过了监理单位的验收，工程交付后环璐公司未提出质量异议，故环璐公司应向***、***支付工程欠款。双方约定的合同价款为固定价，金额为12997624元，***、***实际完成了合同约定的工程，环璐公司应按合同约定给付工程款，合同外的第15层及外网部分价款经鉴定为1316908元，环璐公司应支付的整个工程款为14314532元，环璐公司已向***、***支付工程款10745329元，尚欠3569203元，环璐公司应该支付该款项。***、***垫付墙改基金55447元应由环璐公司给付。因环璐公司对案涉工程没有支付给宏岩安装公司任何款项，也没有证据证明宏岩安装公司赚取了利益，故宏岩安装公司不承担给付工程款的责任。因案涉工程未进行最终结算，欠付工程款数额双方始终没有确定，环璐公司于2008年10月接收了涉案工程，****、***主张自2009年1月1日起给付欠款利息的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持，利率应该按照中国人民银行同期贷款利率计算。因该第15层确系***、***施工完成，且又非***、***私自加盖，双方又没有对该第15层建筑的价款进行约定，故一审法院为了查明案件事实，委托相关鉴定机构进行鉴定并无不妥。遂判决：一、环璐公司于判决生效后十日内给付***、***工程价款3569203元、墙改基金55447元，共计3624650元，并承担自2009年1月1日起至判决确定付清之日止的迟延付款利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、宏岩安装公司不承担给付工程款责任；三、驳回***、***其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人环璐公司提交了如下证据：证据一、2009年7月15日宏岩安装公司给环璐公司出具的河北省秦皇岛市建筑业专用发票七张，金额共计600万元，拟证明本案合同履行主体是宏岩安装公司；证据二、石家庄国风工程建设监理公司于2018年5月14日出具的《关于下达停工通知的情况说明》，内容为：2007年9月8日该监理公司收到环璐公司下达的停工通知，同日其向宏岩安装公司下达停止对自然家园27#住宅楼第15层建设的通知。上诉人以该证据证明自然家园27#楼第15层系***、***私自加建；证据三、环璐公司与秦皇岛华燊燃气有限公司于2008年4月18日签订的《管道供气合同》，拟证明供气管道部分不是被上诉人施工的，一审鉴定不全面。被上诉人***、***对上诉人质证，对证据一不予认可，认为七张发票的开具时间、数额与环璐公司一审提交的实际付款明细不能对应，环璐公司一审提交的***、***开具的收款收条证明案涉工程款均由环璐公司直接支付给***、***，上诉人的证据与该事实相违背；上诉人提交的证据二《情况说明》只有监理公司盖章，没有监理公司人员签字，该证据不具有客观真实性。监理公司应对工程是否存在违规建设问题进行监理，说明的内容违反监理程序，且被上诉人从未收到过该通知，案涉工程已经监理公司验收并交付上诉人接收；上诉人提交的证据三，只有供气合同，没有相关的付款凭证，证明不了上诉人与燃气公司履行了合同，该合同是供气合同，不是施工合同，与本案没有关联性，从合同内容看，只是安装接口，不能据此认定鉴定意见不客观。本院认为，上诉人环璐公司提交的证据一与该公司一审提交的付款明细及一审中***、***出具的收款收条不相对应，上诉人提交的证据不能达到上诉人的证明目的，本院对上诉人提交的证据一不予采信；上诉人提交的证据二的内容被上诉人***、***不予认可，该证据的证明内容无其他有效证据佐证，亦不能达到上诉人主张的自然家园27#楼第15层系被上诉人私自加建的证明目的，本院对上诉人提交的证据二亦不予采信；上诉人提交的证据三《管道供气合同》内容与本案不具关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为：（一）关于被上诉人***、***的诉讼主体资格问题。根据当事人举证、质证及庭审陈述，结合各方当事人实际履行情况，可以认定本案所涉工程并非由被上诉人宏岩安装公司施工，被上诉人***、***为案涉工程的实际施工人。被上诉人***、***不具备建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***、**柱借用宏岩安装公司建筑资质，以宏岩安装公司名义与环璐公司签订的施工合同违反法律规定，属于无效合同。被上诉人***、***与环璐公司之间形成直接的合同关系，享有与环璐公司结算工程款的权利，其有权请求环璐公司参照施工合同约定支付相应工程价款。（二）关于本案诉讼时效问题。本案施工合同结算条款对工程款如何结算没有明确约定。工程完工后，环璐公司与***、***未就工程价款进行最终结算，相关工程款数额尚未明确，双方债权债务关系未得到最终确认，故赵玉平、***提起诉讼未超过法定诉讼时效。（三）关于自然家园27＃住宅楼第15层工程款的负担问题。被上诉人***、***除了完成施工合同约定的施工内容之外，还实际进行了自然家园27＃楼第15层的建设施工。案涉工程完工后，环璐公司对整体工程进行了接收，并未提出异议。环璐公司作为开发建设方，主张加盖的第15层建筑并非其指令所建，有悖常理。且行政机关对违法建设行为的行政处罚决定书亦是下达给环璐公司，环璐公司未提交充分证据证明加建行为是施工人私自所为，故自然家园27＃住宅楼第15层工程款应由环璐公司承担。（四）关于外网施工。一审中，***、***提交了工程洽商记录及自然家园27＃楼外网图纸，还提交了鉴定机构对自然家园27＃楼第15层及外网部分造价出具的鉴定意见书。环璐公司在一审第一次庭审质证时对上述证据均予认可，虽然在后来的庭审中又予以否认，但未提交有效反证。因外网工程未包括在施工合同中，属于施工增项部分，一审法院依法委托鉴定机构对外网工程进行造价鉴定，鉴定结论应作为认定案件事实的依据。环璐公司关于外网施工的上诉理由，理据不足。（五）关于本案工程价款的认定。案涉《建设施工合同》约定自然家园27#楼工程合同价款采用固定价格，价款为12997624元。合同虽约定总建筑面积为11058.72平方米，但同时约定具体内容以发包人所发施工设计图纸为准。环璐公司主张被上诉人应施工的地下车库项目未建设，但未提交有效证据证明。一审鉴定过程中，鉴定机构依据施工图纸，利用软件图形重新计算，得出了工程实际建筑面积为10114.47平方米，上诉人环璐公司主张27#住宅楼实际施工量应按固定单价和施工中增项变更确定，理据不足，一审认定并无不当，上诉人环璐公司应给付相应工程款。

综上所述，上诉人环璐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35797元，由秦皇岛市环璐房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*京

审判员***

二〇一八年六月八日

书记员***