***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市海沧区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0205民初2774号

原告：***，男，1972年2月13日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：柯金敏，厦门市新民法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：杨新海，厦门市新民法律服务所法律工作者。

被告：厦门树鑫建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路165号1602单元。

法定代表人：陈开树，总经理。

被告：***，男，1982年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

以上两被告共同委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。

以上两被告共同委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所律师。

原告***与被告厦门树鑫建设集团有限公司（以下简称树鑫公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。后本院发现本案存在不宜适用简易程序情形，于2021年4月1日裁定转为普通程序，并依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，适用独任制于2021年6月2日再次公开开庭进行了审理。两次庭审原告***及其委托诉讼代理人柯金敏，被告树鑫公司、***的共同委托诉讼代理人唐帅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.树鑫公司、***共同支付尚拖欠***工程款1011478.56元及占用费（占用费按月息0.6%,自2016年1月1日起算至还清拖欠款日止）;2.本案的诉讼费由树鑫公司、***承担。在第二次庭审过程中，***当庭将第1项诉讼请求变更为：树鑫公司、***共同支付尚拖欠***工程款692484.032元（按应付工程款4741269元的95%扣除树鑫公司、***已支付的款项4048785元）及占用利息249294.2元（以692484.032元为基数，自2016年1月1日起算至2020年12月31日止，按月息0.6%计算），以及自2021年1月1日起计至实际还款之日止的占用利息（占用利息以692484.032元为基数，按月息0.6%计算）。后***又于2021年7月8日以其原诉求计算有误为由，将第1项诉讼请求再次变更为：树鑫公司、***共同支付尚拖欠***工程款455420.55元（按应付工程款4741269元的95%扣除树鑫公司、***已支付的款项4048785元）及占用利息163951.4元（以455420.55元为基数，自2016年1月1日起算至2020年12月31日止，按月息0.6%计算），以及自2021年1月1日起计至实际还款之日止的占用利息（占用利息以455420.55元为基数，按月息0.6%计算）。事实和理由：***于2012年4月26日向树鑫公司、***承包位于厦门市海沧区××大厦（滨湖污水提升泵上部工程）水电项目，工程总价款为人民币6157492.24元，扣去双方约定的总造价下调23%后，实际总承包价为4741269元，并与***签订了《水电安装工程分项承包合同》。***承包工程后，依双方签订合同的相关规定按质按量按要求施工，并于2014年4月份按时竣工交付验收。依双方签订的《水电安装工程分项承包合同》第五条第2项“工程款支付方式：……承包工程竣工验收后10天内，支付工程总包价款的90%，工程结算后10天内再付总价款的5%，安装工程保修期后15天结清余款（全部工程款）”之规定，树鑫公司、***本应于2014年4月份支付给***工程总包价款的90%，2015年4月份付清全部工程款，但树鑫公司、***截止2017年1月份共支付给***工程款人民币4048785元，后再无支付任何款项，至今尚拖欠***工程款人民币692484.032元，虽经多次催讨未果。因树鑫公司、***所拖欠的工程款及垫付款，是***的经营资资金，故***要求树鑫公司、***支付从2016年1月1日起至付清全部工程款之日止的占用费（占用费按按月息0.6%计算）。

树鑫公司辩称，一、***与树鑫公司并无合同关系，其要求树鑫公司与***共同支付工程款，没有事实及法律依据。二、案涉工程系市政工程，工程决算造价尚未通过财政审核，建设单位至今未与树鑫公司办理结算，***要求对水电工程项目先行结算、支付工程款的诉求，客观条件不具备。综上所述，***要求树鑫公司支付工程款，没有事实及法律依据，且***告要求对水电项目先行办理结算的诉求，客观上无法实现。故，应依法驳回***的诉求。

***辩称，一、案涉工程为市政工程，工程决算造价尚未通过财政审核，建设单位与施工单位未最终结算，***要求对水电工程项目先行结算、支付工程款的诉求，条件不具备。案涉工程滨湖大厦为市政工程，工程造价需财政审核，***承包项目为工程水电项目部分。根据***与***签订的《水电安装工程分项承包合同》第5.1条：水电项目的工程款以实际完成量总造价下调23%计算；及5.3条：工程增减决算价以财政审核为准。即，案涉水电项目的造价结算需以水电项目实际完工量及财审单位的审核意见作为依据。因案涉主体工程层高从17层变更为7层，工程量大幅缩减，财审单位对工程项目单价、工程量范围均需重新审定，目前尚未有最终结论，建设单位与施工单位至今未办理结算。因财审单位没有最终审核意见，水电工程造价亦无法确认，***要求对水电工程项目先行结算、支付工程款的诉求，条件不具备。二、***依据《工程审核书》要求***支付692484.032元工程款错误。前述《工程审核书》未经财审、建设、施工单位确认，不能作为认定水电工程造价的依据。事实上，案涉工程存在工程量大幅削减的情况，在此情况下***的工程量及工程款变动是非常大的，因此***应当严格按照合同约定、参照财审价格索要工程款，而并非根据初审或者其他合同价来索要工程款。而到目前为止，二次装修工程并没有通过最终财审，在工程量存在大幅缩减的情况下，没有财审意见，无法对二次装修工程进行结算。***的诉求不具备条件。三、经统计，***已累计支付***工程款4621537元，***主张仅收取4048785元，与事实不符。实际上，***施工的水电项目造价低于其已实际领取工程款，***已超额领取工程款。目前财审审计***施工的主体工程安装专业部分造价金额为5363135.52元，根据合同下调23%之后，***应得的工程款金额是4129614.35元，在此基础上，根据合同还应当再扣除5%的保修金。到目前为止，***可得的工程款为3923133.63元，根据***自认的已收款金额是4048785元，综合来看，***目前是没有可领取的工程款，即便是将来财审结果对于二次装修工程的审核价有最终结论，***就剩余部分应当在条件成就后另行办理结算。综上所述，***要求对水电工程项目先行结算、支付工程款的诉求条件不成就，其依据《工程审核书》要求支付工程款，依据错误，***已超额支付工程款，未拖欠***款项，应依法驳回***的诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于存在争议的证据，本院依法进行分析认证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、2012年，厦门海沧土地开发有限公司（以下简称海沧土地开发公司）代建海沧区政务服务中心（滨湖大厦）建设工程，后海沧土地开发公司将该工程项目（以下简称案涉工程）发包给树鑫公司，树鑫公司又将该工程整体转包给***。2012年4月26日，***与***签订《水电安装工程分项承包合同》，约定由***承包案涉工程中的水电安装工程，具体承包范围包括：项目中所有水、电等安装工程包工包料，临时设施及施工现场用电、用水线（管）路所需一切材料的提供与安装，所有工地使用的配电柜、各级配电箱、接至施工机械的电缆线、电线等材料（设备）的提供与安装，临时供水供电设施的日常维护。合同第二条约定：1.发包方提供工具房一间；5.承包方应支付500元生活卫生费给发包方；9.承包方与泥水班组协商好卫生清理事宜，如不按发包方规定执行，发包方有权自行清理，费用从承包方工程款中扣除。合同第五条约定：1.本项目水电安装工程承包合同造价：以承包方实际施工量按水电项目工程量总造价下调23%结算（承包方需提供水电项目工程总价60%的材料发票）；2.工程款支付方式：承包方每月25号前将本项目完成的工程量及工人工资清单上报项目经理部，经项目负责人审查核实后，30天内按核实工程量的80%支付给承包方，至竣工验收后10天内，支付工程总包价的90%，工程结算后10天内再付总价5%，待安装工程保修期后15天结清余款；3.工程量变更项目按实计算，增减部分造价＝工程决算价*乙方合同承包价/投标预算价，工程增减决算价以财政审核为准；4.每次支付工程款必须由现场负责人审核批准。

合同签订后，***自2012年6月开始组织班组进行施工，共实际施工两部分，包括案涉主体工程中的水电安装工程以及四层至七层二次装修工程中的水电安装工程。2014年4月10日，案涉工程项目竣工并通过验收。

二、自2012年起，***陆续收到工程进度款，其中有16万元系通过案外人沈朝的个人账户转账及现金方式支付给***，另有3888785元系由树鑫公司账户转账至***为了请款而找第三方开具的发票上显示的销货单位的账户上，这些销货单位包括厦门鑫凯建材有限公司（以下简称鑫凯建材公司）、厦门乐锋贸易有限公司等。以上4048785元工程款项中的每一笔款项支付给***前，***均有开具载明借款事由（用途）为“预借水电班组材料款”的《借款单》以及提供与《借款单》上金额相一致的发票交付给***，每张《借款单》上载明的金额与沈朝转账给***的金额以及树鑫公司转账给开票人的金额也基本能一一对应，仅其中2013年11月25日的《借款单》载明借款金额为100万元，但树鑫公司实际转账至开票人鑫凯建材公司账户的金额仅为888785元，***在第一次庭审中确认该张《借款单》对应的剩余款项111215元并未支付给***，也即***开具的《借款单》总金额为416万元，***确认其实际支付了该416万元中的4048785元给***。

三、***另提供五张开票人为鑫凯建材公司、金额总计50万元的发票（票号分别为：0XX6、0XX7、0XX3、0XX4、0XX5，日期及金额分别为2013年11月25日10万元、2013年11月25日10万元、2014年1月17日10万元、2014年1月17日10万元、2014年1月17日10万元）以及树鑫公司按照每张发票上的金额对应转账50万元给鑫凯建材公司的转账凭证作为证据，拟证明其已支付给***的工程款不只包括上述的4048785元，还包括该50万元。

***辩称其未收到该50万元工程进度款，树鑫公司、***向其支付进度款都必须以其开具《借款单》为前提，而这些50万元款项都无其开具的《借款单》相对应。

四、***提供一组由鑫凯建材公司开具给树鑫公司的增值税发票，拟证明案涉工程总承包人系树鑫公司，故树鑫公司、***应共同向***支付本案讼争工程款。这组发票中包含了上述票号为0XX6、0XX7、0XX3、0XX4、0XX5的五张发票。***对该组发票解释称，其只是到鑫凯建材公司刷出由鑫凯建材公司开给树鑫公司的发票，这些发票并非全部是其找鑫凯建材公司开的，有部分是其他班组找鑫凯建材公司开具的，具体哪几张发票是其要求鑫凯建材公司开具的，其在该组证据中并没有区分出来。

树鑫公司、***对该组发票质证称，真实性无异议，这些发票是由***交给***，再由***交给树鑫公司的，是***根据承包合同向***提供领取工程款的依据，但这只是一部分；该组发票包含了票号0XX6、0XX7、0XX3、0XX4、0XX5五张发票共计50万元，该50万元的发票由***作为自有证据提供，说明***已经自认这些无《借款单》对应的发票属于其已领取的工程款，故该50万元应当计入***已收取的工程款数额中。

五、***在庭审辩论终结后提供两张由***出具的《承诺书》作为证据，拟证明***通过出具《承诺书》的方式确认收到款项40万元，这些款项实际已从无借款单对应的发票转账中的2014年1月21日、2014年9月5日的转账中予以发放，应认定为***的已收款项。两张《承诺书》上均有***的签名，但均未落款出具日期，其中一张《承诺书》载明“兹收到厦门树鑫公司滨湖大厦项目班组工人工资30万元，保证发放到每一个工人手中。若出现任何劳资纠纷，由本人承担一切责任”，另一张《承诺书》载明“兹收到厦门树鑫公司滨湖大厦项目水电班组工人工资10万元，保证发放到每一个工人手中。若出现任何劳资纠纷，由本人承担一切责任”。

***质证认为，对该组《承诺书》的真实性无异议，但***所提供的证据不完整，该《承诺书》应当是附在账单上的，***应提供完整的账本才能认定《承诺书》上所述的款项是对应的哪一笔款项，且《承诺书》不等同于收款的依据，收款应当以借条、单据为佐证，***出具《承诺书》的目的仅是承诺之前收到的款项保证用于发放工人工资而已，该承诺书并未写明是什么时候收到了哪一笔款项，故仅凭该《承诺书》无法证明***所要证明的内容。

六、***在庭审中自认，除了***会找鑫凯建材公司开票外，工地上的其他班组也会找鑫凯建材公司开票，工程所需要的发票基本上是由班组自行找材料商开具，最终再交给实际施工人***。

七、***主张其为***班组垫付零星材料费用18752元（包括水带、电缆、照明灯、多极泵、配电箱、镀锌管、深水泵、水管、弯头、接头、螺栓、保险丝、三通、球阀、消防水带、枪头、灭火器、止回阀等）；同时主张案涉工程共支出活动房租金75259元、活动房水电费236527.69元以及垃圾、卫生等清理费用49900元，***应分别摊销15000元、9000元、30000元，共计54000元，以上两项金额均应计入***已收取工程款的范围。为证明上述两项主张，***举证九张报销人为“林池”的《报销单》作为第一项主张的证据，同时举证若干《付款凭证》、《报销单》及电力公司和水务集团开具的发票作为第二项主张的证据。***在庭审中确认，林池系其雇请的案涉工地管理人员。

***对上述证据质证称，对***所主张的其支付零星材料费用18752元这一事实没有异议，但这些零星材料并非全部给***班组使用，案涉工地上一共有水电、泥水、钢管、幕墙四个班组会用到《报销单》上对应的材料，***的水电班组无需用到深水泵、配电箱、多极泵、消防水带、灭火器、接头、枪头、止回阀这些材料，因此18752元零星材料费用不应全部让***承担，***同意承担18752元的50%。关于活动房租金，***班组一共使用2间活动房，其中1间按照合同约定是甲方免费提供给***使用的，另1间活动房租金才是***应当负担的，活动房每月租金180元，按2年计算仅为4000多元；关于活动房水电费，***在工程总造价上让利23%，这部分优惠金额包括了宿舍水电费，因此其不需要再额外支付水电费；关于卫生费，工地上有8个班组，卫生费应当由各班组共同分担，按合同约定***每月需支付500元给发包方，而案涉工程开工时间为2012年6月，竣工时间为2014年4月，前后不到两年时间，所产生的卫生费金额远低于***主张的30000元。综上，***只同意承担卫生费、宿舍租金共计12000元。

***确认，案涉工地上班组的数量至少为8个。

八、***提供一组《厦门市政府非税收入专用票据》、《一般缴款书》、《收款收据》、《厦门市地方税务局通用机打发票》、《中国建设银行网上银行电子回单》等文件复印件作为证据，拟证明树鑫公司实际承担了主体工程及二次装修工程中的扶散基金、墙改基金、保险费等规费，***并未缴纳该费用，该费用应在***所施工工程的财审、初审价格中予以扣除。

***对上述证据质证称，该组文件均是复印件，真实性不予认可。***虽未缴纳过规费，但按其与***签订的合同承包范围，规费应由树鑫公司自行缴纳，***已经将工程款总造价下调23%，规费应包含在该23%之内。且***并未能举证证明其是否有实际缴交相关规费，应承担举证不能的法律后果，其主张应从***的工程款中扣除规费依据不足。

九、2020年12月24日，经本院调查取证，海沧土地开发公司向本院回复一份《关于海沧区政务服务中心（滨湖大厦）项目支付给厦门树鑫建设集团有限公司工程款的情况说明》，载明：“由我司代建的海沧区政务服务中心（滨湖大厦）项目于2014年4月10日竣工验收，厦门树鑫承接了该项目主体工程、二装工程、幕墙工程及通风空调工程这4个工程。经第三方初审，累计初审金额为4442.2万元，因施工方对审核结果提出异议，至今未达成一致意见，目前还未通过海沧区财审中心定审。该项目已按合同约定，累计共支付4093.44万元，按合同约定暂按初审金额的95%进行支付，余款待海沧区审核中心审定后支付。”

2021年1月28日，福州信源工程造价咨询有限公司厦门分公司（以下简称“信源工程造价公司厦门分公司”）向本院出具一份《滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程）工程及海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程安装专业造价情况说明》，载明：“1.滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程）工程，财政审核中心审核价为22828137.36元，其中安装专业部分造价为5363135.52元；2.海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程，根据我司于2016年元月27日的造价审核说明（该说明初审价格仅作为工程款拨付依据，最终审核价以我司完成全部审核任务后出具的审核报告为准），该说明初审价5738141.64元，其中安装专业部分造价794356.72元。”海沧土地开发公司在该《说明》上加盖公章并备注“情况属实”。

2021年4月27日，经本院调查取证，厦门市海沧区财政审核中心（以下简称海沧财政审核中心）向本院回复一份《滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程）工程及海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程结算情况说明》，载明：“1.滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程）工程，工程结算审核价为22828137.36元，其中，安装专业部分造价为5363135.52元；2.海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程结算尚未报送我中心审核。”

各方当事人对于报送工程结算至海沧财政审核中心审核的主体以及案涉工程四层至七层二次装修工程结算至今尚未报送至海沧财政审核中心审核的原因存在争议，本院就该两个问题分别向海沧财政审核中心、海沧土地开发公司调查取证。2021年6月28日，海沧财政审核中心向本院回函称：“1.工程结算报送我中心审核的主体为工程发包方即厦门海沧土地开发有限公司。2.海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程结算曾于2017年3月20日报送我中心审核，因审核中发现该工程送审工程量与竣工图不符，我中心曾多次通过代建方厦门海沧土地开发有限公司通知施工方树鑫公司对结算材料中存在的问题作出澄清或补充，施工方一直未予澄清或补充，致使结算审核工作无法继续进行，我中心按相关规定对该工程结算予以退件处理。截至2021年6月28日，我中心未重新收到该工程结算审核申请。经向代建单位了解，未重新报审的原因为施工方一直未对结算材料中存在的问题作出澄清或补充。”该回函所附的《受理决定书》载明“海沧财政审核中心对于案涉工程项目决算审核的受理日期为2017年4月18日，办结时限24个工作日”。海沧土地开发公司于2021年7月15日向本院回函称：“我司于2017年3月20日将海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程结算送至海沧区财政审核中心审核，财审中心发现该项目工程量与竣工图存在差异。我司曾多次通知施工单位（厦门树鑫建设集团有限公司）对所存在的差异进行复核说明，截止目前施工单位未能提供相关说明，导致项目结算无法进行。”

十、***在庭审中述称，案涉承包合同第五条第1项中所述的“水电项目工程量总造价”系指财政审核的造价，虽案涉工程四层至七层二次装修工程造价至今尚未通过财政审核，但未通过财审的原因在于树鑫公司、***迟迟不去申请财审，且甲方建设单位已按初审总造价支付95%款项给树鑫公司、***，故根据公平原则，树鑫公司、***也应按照该方式支付***所施工部分初审造价95%的款项给***。树鑫公司、***则辩称，海沧土地开发公司与树鑫公司之间的结算与***无关，***应当按照合同的约定，等待案涉工程四层至七层二次装修工程结算通过财政最终审核后，再按审核价与***办理结算，***要求***按初审价支付款项缺乏依据。

十一、***提供一组设备品牌选用表、电缆安装照片复印件，拟证明***提供的电缆等安装设备不符合招投标设备要求，建设、财审单位对包括电缆在内的设备造价存在异议，导致案涉工程造价财审无法完成。***对该组照片的真实性不予认可，质证称***所述的安装设备质量问题导致财审不过关不符合事实，实际上是树鑫公司、***没有拿到降层的补贴，才故意不去财审。

十二、***在本院于2021年9月1日开展的调查询问中明确，其诉讼请求中的逾期付款利息起算时间是以甲方向树鑫公司、***支付最后一笔进度款的时间为准，利率则是参照银行贷款利率进行主张。

另查明：树鑫公司原名厦门树鑫建筑工程有限公司，于2014年8月8日变更登记为现名称。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。引发该纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。从各方当事人确认的事实可知，案涉工程系树鑫公司从海沧土地开发公司处承包后违法转包给未有建设工程施工资质的***，***又将主体工程及二次装修工程中的水电安装工程违法分包给***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条规定，***与***之间签订的《水电安装工程分项承包合同》无效，但因案涉工程经竣工验收合格，故***有权请求合同相对方***参照合同约定支付工程价款。***还诉求树鑫公司承担共同支付工程款责任，然本案中并无证据显示***与树鑫公司之间就案涉工程签订过合同，树鑫公司也非案涉工程发包方，故***请求树鑫公司承担共同付款责任，不符合合同相对性规则，本院不予支持。本案各方当事人存在以下几个争议焦点：

一、本案工程款是否具备支付条件。案涉《水电安装工程分项承包合同》约定***施工工程量造价以财政审核为准，即本案工程款支付系以工程决算通过财政审核为条件，对此各方当事人均无异议。而从前述查明的事实可知，***施工的两部分工程中，仅主体工程中的水电安装工程造价通过财政审核，而四层至七层二次装修工程中的水电安装工程造价至今未通过财政审核。树鑫公司、***以此为由主张***施工的工程款数额尚无法确定、不具备支付条件；***则主张二次装修工程造价未通过财政审核的原因在于树鑫公司、***迟迟不去申请财审，责任在于其二人，应视为二次装修工程造价已通过财政审核。本院认为，关于案涉工程四层至七层二次装修工程造价至今尚未通过财政审核的原因，从2020年12月24日海沧土地开发公司向本院回复的《关于海沧区政务服务中心（滨湖大厦）项目支付给厦门树鑫建设集团有限公司工程款的情况说明》、2021年4月27日海沧财政审核中心向本院回复的《滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程）工程及海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程结算情况说明》、2021年6月28日海沧财政审核中心向本院的回函以及2021年7月15日海沧土地开发公司向本院的回函可知，系在于海沧区财政审核中心在第一次进行造价审核时发现海沧土地开发公司报送的结算材料存在问题，经海沧区财政审核中心及海沧土地开发公司多次催促，施工方一直未予澄清或补充，致使财政审核工作无法继续进行。而本案中名义施工方为树鑫公司、实际施工方为***，也即系其二者迟迟不予澄清或补充结算材料中存在的问题，不予有效配合财政审核工作，才导致案涉工程四层至七层二次装修工程造价至今未能通过财政审核，其二者行为属于为自己利益不正当阻却条件成就，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条以及《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，本案应视为工程款付款条件成就。

二、***实际施工的工程款数额如何确定。各方当事人一致确认，***所施工的主体工程中的水电安装工程财政审核价为5363135.52元，同时依合同约定，最终结算价为财政审核价下调23%即4129614.35元，本院对该部分的工程价款予以认定。关于***所施工的二次装修工程中的水电安装工程造价，如上所述，该部分工程由于树鑫公司、***的过错导致至今无财政审核价，无法按财政审核价确定工程款数额，然从2020年12月24日海沧土地开发公司出具的《关于海沧区政务服务中心（滨湖大厦）项目支付给厦门树鑫建设集团有限公司工程款的情况说明》以及2021年1月28日信源工程造价公司厦门分公司出具的《滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程）工程及海沧区政务服务中心（滨湖大厦）四层至七层二次装修工程安装专业造价情况说明》可知，案涉工程已进行过初审，初审金额为4442.2万元，其中四层至七层二次装修工程中的安装专业部分初审价为794356.72元，而海沧土地开发公司作为发包方系按初审金额暂向树鑫公司支付了95%的工程款，故结合树鑫公司、***的过错情况，***主张二次装修工程中的水电安装工程造价亦暂参照初审价予以确定可以支持，即二次装修工程中的水电安装工程结算价暂以初审价794356.72元为基数并下调23%计为611654.67元。***还主张其所施工的两部分工程款的发放方式也参照发包方向树鑫公司支付工程款的方式即暂发放工程款的95%，此主张与分包合同中关于工程结算后甲方应支付95%工程款的约定相吻合，也符合公平原则，本院亦予以支持。故***应暂先支付两个项目总金额4741269.02元（4129614.35+611654.67元）的95%计4504205.57元给***。需要特别指出的是，上述二次装修工程中的水电安装工程初审价794356.72元仅是本次计算***应支付工程款的暂计价，待该项目造价最终通过财政审核后，***与***可按多退少补原则，以财政审核价下调23%的标准再另行据实结算。

三、关于***已向***支付的工程款数额。***主张其已向***支付4548785元，***则辩称其仅收到4048785元，双方存在争议的金额共计50万元，主要体现在鑫凯建材公司开具给树鑫公司的票号分别为03XX6、03XX7、04XX3、04XX4、04XX5的五张发票上。***举证该五张发票及对应的树鑫公司转账至鑫凯建材公司的转账流水凭证、***出具的两张《承诺书》作为证据，拟证明其确已向***支付了该50万元工程款。本院认为，***举示的证据并不能充分证明该50万元系支付给***，理由如下：首先，***在庭审中自认除了***会找鑫凯建材公司开票外，工地上的其他班组也会找鑫凯建材公司开票，这些发票最终都是交付到***手中，因此，仅凭***持有的这五张发票并不足以证明发票实际开具人为***，树鑫公司转账给鑫凯建材公司的50万元流水也仅是与发票内容相对应，并无法直接认定款项最终系支付给***。其次，***已收到的***所支付的4048785元工程款项，每一笔均有***所开具的《借款单》一一对应，此说明***向***班组支付工程款的习惯是先由***以《借款单》的形式请款再支付款项，而上述争议的五笔50万元款项均无***开具的《借款单》为佐证，此不符合双方款项往来习惯。***在庭审辩论终结后主张***于2013年11月25日出具的《借款单》上载明借款金额为100万元，但财务仅记账888785元，剩余111215元已从无借款单对应的发票转账中的2013年11月29日的20万元转账中予以发放。然而***在第一次庭审中已明确确认该张《借款单》对应的剩余款项111215元其并未支付给***，很显然***在庭审辩论终结后的主张与其庭审中的自认相矛盾，有违“禁反言”原则，故对***的上述主张不予采信。***在庭审辩论终结后还主张***曾出具两张《承诺书》确认收到款项40万元，这些款项实际已从无借款单对应的发票转账中的2014年1月21日、2014年9月5日的转账中予以发放。对此本院认为，两张《承诺书》并未落款具体日期，其上所载的40万元款项系***认可收到的4048785元工程款中的一部分抑或是4048785元之外的款项难以认定，仅凭该两张《承诺书》并不足以证明***主张的事实，也不足以推翻***支付款项系以***开具《借款单》为前提的款项往来习惯，故对***的该主张本院亦不应采信。第三，本案中，***虽也将包括上述五张发票在内的一组由鑫凯建材公司开具给树鑫公司的发票作为己方证据提交，但其提交该组发票证据的证明对象仅为案涉工程总承包人系树鑫公司，而非包括该五张发票在内的一组发票均系其找鑫凯建材公司所开具，其在庭审中也明确陈述该组证据中仅部分发票为其找树鑫公司所开具，因此，***主张***将讼争五张发票作为己方证据即说明***自认已收到该五张发票款项依据不足，难以采信。综上，***未有充分证据证明其在4048785元之外有再支付50万元工程款给***，应自行承担举证不能的法律后果，本院对***关于其共支付4548785元工程款给***的主张不予采信，认定***已支付给***的工程款数额为4048785元。

四、***所主张的垫付***班组材料款及***班组应摊销费用的金额认定。1.***主张其为***班组垫付材料款18752元，***辩称***所购买的材料并非供其水电班组单独使用，其中深水泵、配电箱、多极泵、消防水带、灭火器、接头、枪头、止回阀这些材料水电班组无需用到，不应由其承担费用。本院认为，***主张18752元用于购买水带、电缆、照明灯、多极泵、配电箱、镀锌管、深水泵、水管、弯头、接头、螺栓、保险丝、三通、球阀、消防水带、枪头、灭火器、止回阀等材料，***并无异议，本院予以确认。***虽辩称其水电班组无须用到深水泵、配电箱、多极泵、消防水带、灭火器、接头、枪头、止回阀这几种材料，然这些材料从生活常理上而言确属于水电工程而非泥水、钢管、幕墙工程需用到的材料，故***的辩称有违生活常理，本院不予采信。根据以上认定，***代垫了18752元用以购买水电施工材料，其主张从***应得工程款中扣除该费用合法有据，本院予以支持。2.关于活动房租金。***未举证证明***班组在施工期间共使用几间活动房及活动房租金标准，***自认其班组使用2间活动房、活动房租金标准一般为180元/月，本院对***的自认予以采纳。而案涉分包合同约定***应免费提供一间活动房给***使用，因此***仅需承担一间活动房的租金。鉴于***系于2012年6月开始施工、2014年4月竣工，故活动房的租赁期间宜以施工期间为参照计算22个月，则活动房租金总计3960元（180元/月*22个月），***主张***应摊销活动房租金15000元缺乏依据，本院仅支持3960元，对于超过部分不予支持。3.关于活动房水电费。***主张其在工程总造价上让利23%，这部分优惠金额包括了水电费，因此其不需要再额外支付水电费。对此本院认为，案涉分包合同上并未明确载明***所让利的23%工程款包含水电费，而按照工程施工实践，水电费一般由施工方予以承担，因此***的主张缺乏依据，本院不予采信。***作为两间活动房的实际使用者，理当对该房间产生的水电费承担缴交义务。至于两间活动房实际产生的水电费金额，***在本案中虽仅举证证明工地上所有活动房产生的水电费总额为236527.69元，未能单独区分出***所使用的两间活动房对应的水电费金额，但鉴于其主张两间活动房22个月产生的水电费按9000元计算，金额尚属合理，本院予以支持。4.关于卫生费，案涉分包合同约定***每月需支付卫生费500元，根据***施工22个月的事实，***应负担卫生费11000元，***主张***应摊销卫生费30000元与合同约定不符，本院对于超过11000元部分的主张不予支持。综上，***应摊销的活动房租金、水电费、卫生费共计23960元，加上***所垫付的零星材料费用18752元，总计42712元，该金额应从***应得的工程款中予以扣除。

此外，树鑫公司、***还主张树鑫公司支付了案涉工程全部规费，***未缴纳过该费用，该费用不属于***应得工程款，应予以扣除，并提供一组文件复印件作为证据。本院认为，树鑫公司、***提交的证据无原件供核对，难以确认真实性，该组证据无证明力，无法证明树鑫公司、***的主张，其应自行承担举证不能的法律后果，且案涉分包合同对于规费由谁承担并无明确约定，树鑫公司、***也未明确***应承担的规费金额及依据，因此本院对树鑫公司、***的上述主张不予采信。

综上，经计算，***尚须支付***工程款412708.57元（4504205.57元-4048785元-42712元），***诉求中超过该金额部分本院不予支持。***另主张***承担自甲方向树鑫公司支付最后一笔进度款的时间（即2016年1月1日）起算、按月利率0.6%标准计算的逾期付款利息。本院认为，***作为工程款支付义务人迟迟不向***支付工程款，必然会造成***资金被占用损失，故***应向***支付未付工程款部分的利息，***关于逾期付款利息的诉求合法有效，可以支持。关于利息的起算时间，***主张应从甲方向树鑫公司支付最后一笔进度款的时间起算，但各方当事人均未能提供明确的证据证明该时间点具体为哪一天、是否为2016年1月1日，故***主张利息起算点为2016年1月1日缺乏证据支持，难以采信，利息应从应付工程价款之日起算。案涉承包合同约定“承包工程竣工验收后10天内，支付工程总包价款的90%，工程结算后10天内再付总价款的5%”，根据该约定，***应在工程结算后10天内支付95%工程款，而从前述查明的事实可知，海沧财政审核中心是于2017年4月18日受理海沧土地开发公司报送的案涉工程决算申请审核材料，办理时限为24个工作日，期间因树鑫公司、***的原因导致未成功决算，故本院酌情将工程决算的财政审核办理时限届满日即2017年5月22日确定为结算完毕日，则支付95%工程价款的时间应为该时间点后的10天内即2017年6月1日前，逾期付款日期起算时间应为2017年6月2日。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案双方当事人对于欠付工程价款利息计付标准未有明确约定，故2019年8月20日之前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息、自2019年8月20日起的利息则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计息。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款412708.57元及利息（利息以应付的工程款数额为基数，自2017年6月2日起计至款项实际支付之日止，其中2017年6月2日至2019年8月19日的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，自2019年8月20日起的利息则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息）；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9994元，由原告***负担1886元，由被告***负担8108元。被告负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判员　　郭碧娥

二〇二一年九月二十六日

书记员　　林斌煌

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《中华人民共和国合同法》

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。