某某与北京金路达园林绿化工程有限公司、某某生活服务集团股份有限公司包头分公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2021）内02民终1014号 上诉人（原审原告）：***，女，1970年9月14日出生，租住包头市昆都仑区甲尔坝村自建房。 委托诉讼代理人：***，内蒙古石兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京金路达园林绿化工程有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，内蒙古天骄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**财，住吉林省长春市二道区。 被上诉人（原审被告）：***生活服务集团股份有限公司包头分公司。 负责人：***，经理。 原审第三人：**，男，1964年2月2日出生，住包头市。 上诉人***、北京金路达园林绿化工程有限公司因与被上诉人***生活服务集团股份有限公司包头分公司、原审第三人**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一，依法撤销昆都仑区人民法院（2019）内0203民初1921号民事判决书。二，依法纠正一审法院判原告承担主要责任，被告承担次要责任的错误判决，支持原告无责任的合法诉求。三，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决原告承担百分之六十责任，被告承担百分之四十责任，此判决严重错误。1，被告未有证据证明原告是故意致残。法律规定雇员在故意致残情况下与雇主承担相应责任。2，原告在一审卷中提交的录音证据中***的保安说的很清楚，绿化找戴草帽的那个就他管绿化，他就是***的，他说了算。保安说的那个戴草帽人就是每天管理我们栽花的卜技术员。花往哪里栽，栽哪一种，怎么栽都由他管理。原告是在他的催促下急于干活滑到受伤致残。故一审判决原告承担主要责任而被告承担次要责任是严重错误判决，是不公正廉洁的判决。二、在实践中雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任。理由是；1，雇员完成工作为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大自己活动范围，其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。2，雇员在工作中享有劳动保护的权利，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，不采取适当的劳动保护措施造成劳动者人身损害的，雇主应承担责任。3，雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，其为雇员应上有劳动保险等意外险，来保障雇员在劳动中的意外风险，而被告未办理此保障。因此，被告应承担全部责任。综上所述，一审法院判决结论必然错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第二款规定，由第三人、发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。四，根据劳动争议仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应承担不利后果。故被告应依法提供与***或开发商的承包合同证据来证明赔偿责任划分，其承担连带赔偿责任。雇员在劳动成果中，二被告是利益最大化者。而一审把主要责任判决未有过错的雇员来承担。极不合法又不合理。是在纵容被告的违法行为和违反国务院规定劳动法的规章制度。五，根据民事诉讼法第一百六十四条规定特提起上诉，请求二审法院查明事实真相，分清是非责任，依法改判支持上诉人的诉讼请求。维护上诉人的合法权益。让我国法律在阳光下公正廉洁运行。 北京金路达园林绿化工程有限公司辩称：我们对于一审判决也提起了上诉，***的上诉请求我们不认可，我们之间不是雇佣关系，对***伤残等级的鉴定我们不认可，对上诉状请求我们承担责任我们不认可。 ***生活服务集团股份有限公司包头分公司未发表答辩意见也未提交书面答辩状。 **述称：我在***打工认识的***老公，第二年***来了一批花草需要人种，我就通过***老公联系上***让她来干活，具体多会种的花草我不记得了。***摔伤的时候我不在现场，我就是一天150元工资在那上班的。 上诉人北京金路达园林绿化工程有限公司上诉请求：一、依法撤销昆都仑区人民法院（2019）内0203民初1921号《民事判决书》，依法改判或发回重审。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，无事实依据。被上诉人于2017年5月经本案第三人介绍，到上诉人处承包种植花草，当时上诉人与被上诉人口头约定每株按8分钱核算，人员、工具都是由被上诉人组织，每天完工后，由上诉人与被上诉人结算，具体被上诉人给她找的工人多少钱由被上诉人分配，这一点一审法院也查明，但却认为被上诉人仅是一起干活人员报酬的接收人，其再将报酬平均分配，这一认定与事实不符，严重错误。其一，根据昆**字2017第161号仲裁裁决书查明，被上诉人去仲裁时申请证人出庭作证时，被上诉人的证人**出庭作证，证明上诉人给被上诉人每株8分钱，被上诉人给证人每株7分钱，从这一结算事实就证明被上诉人不是报酬的接收和代收人，而是从中争取了一分钱的差价利益，证人**也出庭作证系给被上诉人打工，经仲裁庭庭审也查明了被上诉人与上诉人系承包关系。劳动仲裁裁决为生效的法律文书，对已查明的法律事实，一审法院应依法采信。其二，根据（2018）内0203民初2718号民事判决书第4页，本院认为被上诉人在庭审中表示认可**所述，给证人7分钱的事实，不是平分报酬，被上诉人中间挣取差价获益，该案经劳动仲裁2018年民初2718号的民事判决均查明了一个事实，上诉人与被上诉人之间系承包关系，上诉人给被上诉人8分钱每株，而被上诉人给其工人7分钱每株的事实，被上诉人中间赚取差价获益，而非平分报酬。重审一审也查明了上述事实，却认为被上诉人系一起干活人员报酬的接收人，无事实根据和法律依据。虽为一分钱之差，不但影响一审认定的法律事实错误，更影响原被告之间关系的确定。其三，本案第三人庭审时也认可被上诉人给过其钱的事实，被上诉人说这是行规，第三人介绍就应该给其点饭钱，况且，给付的具体金额并无任何证据证明，但这是被上诉人经多次庭审改变其事实的**，与事实不符。该案经劳动仲裁一审二审，其后被上诉人变更诉求，一审二审发回重审，多次庭审，这次重审仅根据被上诉人**，其行规给第三人点饭钱，就认定被上诉人系一起干活人员报酬的接收人员，这一点与事实不符。而且，最关键是如果被上诉人与第三人**之间，若真实存在给付金钱好处费这样的关系，那么，他的**和证言一审法院就不应该依法采信并作为定案依据。二、一审重新鉴定无法律依据依（2018）内0203民初2718号民事判决书，被上诉人2018年5月7日起诉在原一审审理期间被上诉人申请了伤残等级鉴定，程序合法。根据包蒙中医院司法鉴定所2018临鉴字第335号司法鉴定意见书，被上诉人未达到《人体损伤致残程度分级》，重审期间被上诉人要求重新鉴定，上诉人不同意，一审法院依职权重新鉴定，距被上诉人发生摔伤近两年后，而鉴定检材系2019年8月6日所拍且未经庭前质证，对这一鉴定结论的科学性存疑。法大2019医鉴字第1549号司法鉴定意见书的鉴定结论的客观性、真实性和关联性存疑。三、一审判决赔偿明细有违常理。被上诉人2017年受伤，该案虽经劳动仲裁、一审、发回重审，中间近三年时间，第一次未鉴定上，第二次时间两年后鉴定，且不说第二次鉴定的程序性、合法性，按重新鉴定的日期至受伤之日算912天的核算的误工费有失公允，被上诉人是右桡骨远端粉碎性骨折，被上诉人2017年受伤至2019年11月造成如此长时间的误工期，被上诉人自身是有过错的，从2017年受伤开始起诉，按工伤这一过程近一年的时间，这完全是被上诉人自身的错误选择造成的，对于这一过程误工损失的计算，一审未能客观公正的查明事实。综上所述，上诉人认为一审重审认定事实错误、适用法律错误，因此上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提起上诉，请求二审法院查明事实真相、分清是非责任，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，维护上诉人的合法权益。 ***辩称：一、一审法院认定的上诉人***与被上诉人金路达公司是雇佣关系的事实清楚。一审法院查明案件事实，上诉人***经一审第三人**介绍，为金路达公司承包的***别墅区绿化项目栽种花草，金路达公司根据其种植数量每日计算支付报酬。该报酬虽根据当日干活的人数和种植数量计算后一起支付给***，但是***仅是一起干活人员报酬的接收人，***本人也是一起参加劳动并同等分配报酬，***摔伤的原因是***项目部工作人员催促着急导致的，可以证明***是一起参加劳动的，***受雇于金路达公司的案件事实清楚。二、一审法院判决***承担60%的责任，加重***的自身安全注意义务，请求二审法院查清该部分事实，依法改判***不承担责任。***摔倒受伤造成十级伤残，金路达公司应该承担全部责任，***摔伤是因为在坡面较陡的山坡上栽种花草，所以存在摔下来的风险，同时山坡上还有草，有草的山坡往下走更会滑这是常识，当时***的工作人员还一直催促，***着急才导致摔伤，本案一审判决***承担主要责任，严重违反公平原则。根据法律规定受害人只有故意、重大过失时才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，受害人只是一般过失，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。三、法院有**职权重新鉴定，更好的保护受害人合法权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。一审法院依职权重新鉴定有法律依据。四、一审法院对于误工费时间确认符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院判决误工时间912天，具有法律依据。 ***生活服务集团股份有限公司包头分公司未发表答辩意见，也未提交书面答辩状。 **述称：同对***的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告赔偿原告包括医疗费3934.71元、住院伙食补助费500元、营养费500元、误工费104428元、护理费458元、伤残赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、被抚养人抚养费2785元、第一次鉴定费2150元、第二次鉴定费5000元、交通费100元，总计199465.71元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院经审理查明，被告金路达公司承包包头市昆都仑区***小区的绿化工程。2017年5月，原告通过**介绍到该小区从事种植花草工作，双方约定按照原告每日种植的花草数量当日结算发放报酬。原告再联系他人与其一起从事种植花草工作，工钱由原告发放。2017年5月13日，原告在工作过程中受伤。后被送往昆区昆北路街道办事处社区卫生服务中心检查。同年5月20日至25日，原告在包头市第四医院住院5天，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，出院医嘱为：定期复查X光片，避免剧烈活动，随诊，出院后原告在包头市蒙医中医院、包头市第四医院多次进行复查。期间原告花费住院费及门诊、检查等费用共计3934.71元。另查明，事发后，原告申请仲裁，请求确认其与被告金路达公司存在事实劳动关系，2017年9月29日，包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出裁决，驳回其仲裁请求。原告不服，诉至一审法院，2017年12月13日，一审法院作出（2017）内0203民初5456号民事判决，驳回其诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，2018年4月8日，包头市中级人民法院作出（2018）内02民终411号民事判决，驳回上诉，维持原判。后原告以其与被告金路达公司为雇佣关系为由，诉至法院。一审法院于2018年9月4日作出（2018）内0203民初2718号民事判决，驳回原告***的诉讼请求。原告***不服该判决，向包头市中级人民法院提起上诉。包头市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）内02民终2382号民事裁定，发回重审。诉讼过程中，原告提出申请，要求就其伤残等级进行鉴定，经一审法院委托，2018年8月6日，包头市蒙医中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见，原告损伤未达到伤残等级。后原告认为鉴定程序违反法律规定，申请法院重新鉴定其伤残等级，一审法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，并于2019年11月12日出具鉴定文书，鉴定意见为：被鉴定人***伤残等级为十级。原告进行鉴定时，支付鉴定费共计7150元；原告***的父亲***1951年1月19日出生，共有五名子女。庭审过程中，就报酬发放问题，原告***称金路达公司的员工**财先支付其现金，一天一结账，根据每天种花的数量核对后，由其再给其他工人分钱，分配时不计个人的工作量，按人头平均分配，如果有富余的钱，则支付**好处费，这是平时市场的规矩，**给介绍的活，就应该给他点饭钱。金路达公司称，其把钱直接给***，至于钱怎么分配，和公司无关，***是承包，她不干活，有时候帮人栽一棵两颗。**称，其没拿过钱，因为给***介绍活，故***给了200元吃了顿饭。一审法院认为，根据本案查明的事实，原告***经第三人**介绍，为被告金路达公司承包的***小区绿化项目栽花种草，被告金路达公司根据其种植数量每日计算支付报酬。该报酬虽根据当日干活的人数和种植数量计算后一起支付给***，但***仅是作为一起干活人员报酬的接收人，其再将报酬在干活人员中予以平均分配。且***本人也与一起参加劳务并同等分配劳动报酬。故***受雇于被告金路达公司的事实清楚。被告金路达公司辩称***系承揽或承包劳务的主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。原告受被告金路达公司的雇佣，在坡上种花草时着急，不慎滑倒受伤，原告干活时未尽到自身安全注意义务，对其受伤存在重大过错，应承担主要责任。被告金路达公司作为雇主未尽到现场安全保障义务及安全注意义务，应对原告***的受伤承担次要责任，故其应对原告***本次受伤所产生的损失，按照责任比例承担赔偿责任。原告主张二被告系承包关系，二被告均不认可，原告亦无任何证据证明，原告以二被告为承包关系为由主张被告***服务公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人**仅为介绍人，原告***自愿给付其好处费作为感谢，符合常情常理，故其对***受伤不承担责任。关于原告***要求被告金路达公司赔偿医疗费的请求，按照原告提供的票据，予以支持。关于原告***要求赔偿住院伙食补助费的请求，按照原告住院时间及相关标准予以支持；关于原告***要求赔偿营养费的请求，原告的伤情已经构成伤残等级，故对原告的此项请求予以支持；关于原告***要求赔偿误工费的请求，因原告未提供其受伤前的收入证明，结合原告的住院时间及伤情，故按照内蒙古自治区2019年颁布的上一年度居民服务业职工平均工资标准，自原告受伤之日起，赔偿至确定伤残等级的前一天；关于原告***要求赔偿护理费的请求，原告未提供陪护人员因陪护原告影响收入的证明，此项赔偿参照内蒙古自治区居民服务业、修理及其他服务业年平均收入结合原告住院时间予以支持；关于原告***要求赔偿残疾赔偿金的请求，按照原告的伤残等级及相关规定予以支持；关于原告***要求赔偿精神损害抚慰金的请求，按照原告的伤残等级及相关标准予以支持；关于原告***要求赔偿被扶养人其父亲***的被扶养人生活费请求，按照被扶养人的子女情况结合原告的伤残等级予以支持。因其长期在农村居住，此项赔偿按照内蒙古自治区2019年颁布的上一年度农村牧区居民人均年生活费消费支出标准予以支持；关于原告***要求赔偿司法鉴定费的请求，按照原告提供的票据，予以支持；关于原告***要求赔偿交通费的请求，参照原告住院时间、诉讼请求及相关标准酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院》第十一条一款规定，判决：一、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***医疗费1573.88元；二、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***赔偿原告住院伙食补助费200元；三、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***营养费200元；四、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***误工费33432.67元；五、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***护理费183.29元；六、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***残疾赔偿金30644元；七、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***精神损害抚慰金1200元；八、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***被扶养人生活费1418.03元；九、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***司法鉴定费2860元；十、被告北京金路达园林绿化工程有限公司赔偿原告***交通费20元；以上款项共计71731.87元，于判决生效后三十日内给付。十一、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费4287元（原告已预交），由原告负担2658元，由被告北京金路达园林绿化工程有限公司负担1629元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人***提交与**的电话录音，欲证明***是在***的技术员催促下着急摔倒受伤的。上诉人北京金路达园林绿化工程有限公司质证称，没有提供原始载体，我们不予质证。北京金路达园林绿化工程有限公司未发表质证意见。原审第三人**质证称，好像是有这么回事。 对当事人二审提供的证据，结合各方当事人质证意见，本院认为上诉人***提交的其与**的电话录音，不能证明其摔倒受伤与***生活服务集团股份有限公司包头分公司存在直接因果关系，本院不予采信。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题：一、***与北京金路达园林绿化工程有限公司之间的法律关系；二、***与北京金路达园林绿化工程有限公司对于本次事故责任承担问题；三、一审法院对***伤情重新鉴定是否符合相关法律规定；四、***误工天数一审法院是否计算正确。针对第一个争议焦点，经过一、二审诉讼可知，***是经**介绍为北京金路达园林绿化工程有限公司承包的***小区绿化项目栽种花草，北京金路达园林绿化工程有限公司根据***每日栽种数量计算报酬，***作为共同劳动者的统一接收人接收每日的报酬，再平均分配给其他劳动者，故一审法院认定***与北京金路达园林绿化工程有限公司之间为雇佣关系并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，北京金路达园林绿化工程有限公司作为雇主，应当对雇员***在从事雇佣活动中造成的人身损害承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，应当在工作时对自身的安全尽到充分的谨慎注意义务，结合双方在本案中各自过错程度，一审法院认定***承担60%的过错责任，北京金路达园林绿化工程有限公司承担40%的过错责任，较为符合本案实际，本院予以确认。针对第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第三款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”之规定，一审法院为查明案件事实依职权在重审期间委托鉴定机构重新鉴定并无不当，本院予以确认。针对第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，一审法院判决***误工天数912天，符合法律规定，本院予以确认。对一审法院确定的各项赔偿费用计算标准，双方均未提出异议，本院予以确认。 综上所述，上诉人***、上诉人北京金路达园林绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交的二审案件受理费3000.9元，由上诉人***负担。北京金路达园林绿化工程有限公司预交的二审案件受理费4287元，由上诉人北京金路达园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二一年六月一日 法官助理 *** 书记员 杜　威 附：本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。