某某、青海昊泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省海西州西部矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青2894民初365号 原告（反诉被告）：***，男，1977年10月8日生，汉族，四川省蓬安县人，个体，住四川省蓬安县，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，四川熙然律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青海昊泰投资有限公司，住所地青海省海西州茫崖市花土沟镇创业路315-3号，统一社会信用代码91632826595016123E（1-1）。 法定代理人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文成，青海岿然律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：青海**建筑安装有限公司，住所地青海省西宁市城东区开元路30号恒欣大厦21层30-174号室，统一社会信用代码91632600074559325E。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海升茂律师事务所律师。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）青海昊泰投资有限公司（以下简称“昊泰公司”）、第三人（反诉被告）青海**建筑安装有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月4日立案后，于2022年3月31日作出（2021）青2894民初596号民事判决书，被告（反诉原告）昊泰公司不服判决，提出上诉。2022年7月17日，青海省海西蒙古藏族自治州中级人民法院作出（2022）青28民终461号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2022年7月22日立案后，依法适用普通程序，于2022年11月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人***，第三人（反诉被告）**公司委托诉讼代理人***及被告（反诉原告）昊泰公司委托诉讼代理人张文成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款3270791.68元并支付利息（利息以本金3270791.68元为基数，按照同期银行贷款利率自2018年9月21日计算至2021年10月30日489823.78元，2021年10月30日起被告支付全部款项之日止）；2．判令原告在第一项诉讼请求中享有的债权就涉案工程即昊泰物流仓储配送集散中心的拍卖价款中优先受偿；3．本案的诉讼费、保全费全部由被告承担。事实与理由：原告系**公司的挂靠人，2015年5月13日，原告以**公司的名义与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包建设被告开发的青海花土沟综合市场（后改名为昊泰物流仓储配送集散中心）的建房项目。合同签订后，被告未按照合同约定支付工程进度款。2018年9月21日，经青海省规划设计研究院司法鉴定所鉴定，原告完成的工程量价款为6570791.68元。被告已经向原告支付3300000元，剩余3270791.68元被告推诿未付。故诉讼至法院，望判如所请。 被告（反诉原告）昊泰公司辩称，一、被答辩人要求答辩人支付工程款的前提条件是按照约定完成工程，且工程质量没有任何问题，工程已经竣工验收，但是被答辩人没有满足上述任何一个条件，被答辩人无权要求答辩人支付剩余工程款；1．被答辩人未按约定时间完成全部工程，故达不到要求答辩人支付工程款的条件，被答辩人首先违约；其次，对被答辩人完成工程的质量进行鉴定，鉴定机构得出被答辩人完工工程不合格的鉴定意见，双方不持异议；再次，答辩人工程的返修费用高达一千多万，被答辩人要求支付剩余工程款于法无据；最后，本案中的地基以及主体工程均存在质量问题，不能以是否使用作为验收的标准，而应该以验收合格作为质量合格的标准；2．被答辩人施工不合格，不能免除被答辩人承担返修的义务。被答辩人首先违约，不应当支付工程款；3．答辩人请求法院对已完工造价及返修费用进行鉴定，结果是返修费用远远大于已完工工程造价费用，答辩人为此垫付了426700元的鉴定费用，按照合同4.15.2条约定，应当由责任方也就是被答辩人承担。二、被答辩人应当向答辩人支付返修费用及已支付工程款的税票。1．在返修费用的鉴定结论出具后，为了尽快完工，双方商榷由答辩人委托其他建筑公司承担返修义务。既然被答辩人是依据鉴定意见书主张剩余工程款，那么意见书中的返修费用被答辩人也应当认可，但是本着实事求是的原则，答辩人按照实际发生费用4653590.97元来主张返修费用。按照合同约定及法律规定，该费用应当由承包人也即是被答辩人承担；2．被答辩人的工程是包含税票的，无论是鉴定结论（鉴定中已将税金计算进去），亦或者双方在2017年10月23日签订的《协议书》，均明确被答辩人向答辩人开具发票；3．答辩人向被答辩人支付的工程款是3897000元，并非被答辩人所说3300000元。综上，被答辩人诉求没有事实及法律依据，答辩人诉求既有事实及法律依据。请求支持答辩人诉求，驳回被答辩人全部诉求。 第三人**公司述称，1．工程款3270791.68元是原告和被告之间实际施工形成，对该诉讼请求无异议，原告与第三人之间系挂靠关系，原告是本案工程实际施工人；2．对于原告是否享有优先受偿权及诉讼费承担问题依法判决。 本案本诉争议焦点：原告（反诉被告）***的诉讼请求是否成立？ 被告（反诉原告）昊泰公司向本院提出反诉请求：1．请求依法判令二反诉被告连带赔偿反诉原告工程返修费4653580.97元；2．请求依法判令反诉被告青海**公司向反诉原告提供3897000元工程款发票；3．本案诉讼费、反诉费、鉴定费由二反诉被告承担。事实与理由：2015年5月13日，反诉被告青海**建筑安装有限公司与反诉原告签订《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，由于反诉被告违约，2017年7月，反诉原告提起诉讼，要求解除与反诉被告签订的《建设工程施工合同》，并赔偿相应损失。在诉讼过程中，反诉原告申请对反诉被告所施工已完工部分的工程质量是否合格、如不合格返修所需费用以及被告已经完成的工程造价进行鉴定。经法院委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》，反诉被告施工工程及主体存在严重质量问题；经青海规划设计研究院鉴定后出具鉴定意见，反诉被告完成工程部合格返修费需要10023178.32元，反诉被告完成工程总造价为6570791.68元，鉴定报告出具后，反诉原告变更诉讼请求，请求判令反诉被告**公司支付返修费10023178.32元，法院以反诉原告诉讼标的超过基层法院受理案件标的为由驳回反诉原告起诉，告知反诉原告到海西州中级人民法院起诉。后反诉原告与反诉被告合同终止履行。反诉原告就案涉工程未完成部分及返修委托青海省广厦建筑工程有限公司施工，并完成工程。广厦公司施工中就反诉被告不合格工程进行返修，因广厦公司预算返修费为4653580.97元，该数额小于鉴定的10023178.32元。反诉原告按照广厦公司预算数额要求反诉被告承担返修费。又由于二反诉被告均认可双方为挂靠与被挂靠关系，故要求二反诉被告就返修费承担连带责任。 本诉原告（反诉被告）***辩称，涉案工程已经交付使用，被答辩人无权要求支付费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程于2015年开始修建，答辩人作为实际施工人承建案涉工程。后因被答辩人未按期支付进度款以及天气情况过于恶劣等原因，导致施工中止。后在双方未中止合同的情况下，被反诉人擅自引进江**军、青海省广厦建筑工程有限公司完成施工，该工程已在2019年交付使用，被答辩人已认可该工程；被答辩人此次诉讼已过诉讼时效；且返修费用没有实际发生，因此，被答辩人无权以质量不合格为由要求答辩人支付费用。即使认为涉案工程存在质量问题，也应该由被答辩人自行承担责任。综上，请求人民法院驳回反诉人对被反诉人的全部诉讼请求。 第三人（反诉被告）**公司答辩称，同意***的所有答辩意见。反诉原告将我公司列为反诉被告是错误的，反诉构成要件法律有明文规定，反诉被告一定是本案原告，而我公司是本诉第三人，不应成为反诉被告，不符合反诉的构成要件，请求法院驳回反诉所有诉讼请求。 本案反诉争议焦点：一、被告（反诉原告）昊泰公司的反诉请求是否成立？二、本诉第三人**公司是否系反诉适格被告？ 当事人围绕其诉求及抗辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告（反诉被告）***针对本诉，出示以下证据： 1．《建设工程施工合同（编号CF-200-0201）》，拟证明本诉原告以第三人**公司名义于2015年4月13日与被告签订合同。合同第一部分第5条约定按实际工程量结算总值，合同第二部分第26条规定被告按约定支付工程款，如未按时支付工程款，原告可以停止施工。合同第二部分第33条约定原告对涉案工程的拍卖价款具有优先受偿权。合同第三部分第24条约定，主体施工达到10000平方米左右时支付75％工程款。合同第三部分第47条约定，如逾期支付工程款，按照国家银行贷款利率计算利息。 2．青海**建筑安装有限公司于2019年12月15日出具的情况说明，拟证实原告***系挂靠该公司，是涉案工程实际施工人。 3．《会议纪要》（2019年12月23日）、（2020）青2894民初7号民事裁定书及（2021）青28民终156号民事判决书，拟证实被告曾表示愿意以8间商铺抵扣工程款，会议纪要形成时间在工程鉴定之后，说明被告认可涉案工程不存在质量问题。 4．被告出具的《***》，拟证实被告承诺补助工人讨薪损失，被告未及时支付工程款存在违约。 5．《设计图纸》一张，拟证实涉案工程图纸经监理单位予以确认。 6．《工资表》复印件六张，拟证实原告垫付了大量民工工资。 7．《青海省规划设计研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》一份，拟证实原告完成工程量价值为6570791.68元，被告在未经双方确认解除合同的前提下，引进案外人进行施工，鉴定机构进场勘验时，被告在原告原有施工的基础上进行了施工。 8．（2018）青2894民初291号民事判决书，拟证实在未对原告完成的工程进行结算或鉴定的情况下，被告擅自将工程转包给案外人施工，被告行为符合《建工司法解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的情形。 9．（2019）最高法民终63号民事判决书，拟证实被告未经鉴定即引进案外人进行施工的行为，应视为擅自使用。根据同案同判的相关规定，建议法院参照判决。 10．《***》《协议书》，拟证实原、被告双方曾达成协议，被告承诺在2017年12月30日前付清全部工程款，亦证实被告公司在签订协议时，已经有第三方在施工，并在协议中要求第三方认可，承诺公司委托法院鉴定造价预算向原告支付相应工程款。 被告（反诉原告）昊泰公司针对反诉，出示以下证据： 1．原、被告签订的《建设工程施工合同》，拟证明被告于2015年对原告物流园商铺及1、2、3号楼的工程进行施工，完工时间为2016年7月30日，但被告并没有按照约定完工，其违约在先；其次根据合同第二部分第16条约定工程质量不合格，由承包人承担拆除和重新施工的费用，即返修费。 2．青海省海西州西部矿区人民法院（2017）青2893民初184号、（2021）青2894民初596号民事裁定书，拟证明原告于2017年7月31日向西部矿区人民法院提起诉讼，本次诉讼未超过三年诉讼时效，并提起诉讼要求被告支付原告工程返修费的事实。 3．青海省科学研究院司法鉴定报告书及发票，拟证明2017年9月5日，昊泰公司就已对被反诉人完工工程质量申请鉴定。案外人江**君于同年9月20日进场，与鉴定无关，未影响鉴定机构取材，故鉴定费280000元应由***与**公司承担。 4.2017年10月23日原、被告双方签订协议书，拟证明在该协议签订之前双方均认可被反诉人未完成工程，已由反诉人找其他建筑公司施工，协议是双方补签，且明确该工程需反诉人开具发票的事实。 5．青海省规划设计研究院司法鉴定意见书及发票，拟证明2018年1月23日，双方对已完工工程造价及不合格工程返修费用进行鉴定，鉴定已完工工程造价为6570791.68元；返修费用为10023178.32元；鉴定费146700元，双方对该鉴定意见均未提出异议，反诉人应承担返修费及鉴定费。 6．工程预算书，拟证***公司将被反诉人不合格工程委托广厦公司进行施工，实际产生返修费4653580.97元，该费用应由被反诉人承担。 7．付款凭证，拟证***公司分别于2015年7月6日、10月9日、10月13日、14日、12月4日及2016年2月6日向反诉人支付工程款3897000元。 本诉第三人（反诉被告）**公司针对本诉及反诉均未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月13日，原告（反诉被告）***在没有资质的情况下挂靠第三人（反诉被告）**公司与被告（反诉原告）昊泰公司签订建设工程施工合同。合同签订后，由***以第三人名义为昊泰公司物流园商铺及1、2、3号楼的工程进行施工。在施工过程中因原、被告产生矛盾导致工程停工。 2017年10月23日，原、被告双方达成协议，双方约定以法院委托造价公司核算的价格作为已完工程量造价结算依据，***同意昊泰公司的昊泰物流园1#、2#、3#楼以其他建筑公司名义继续施工。 2018年1月23日，青海省规划设计研究院司法鉴定所对***已完成的案涉工程造价和完成工程不合格翻修费用进行鉴定，经鉴定已完成工程量造价6570791.68元、完成工程不合格翻修费用10023178.32元。 2020年3月3日，***向本院提起诉讼称原、被告在履约过程中发生纠纷，经有关部门多次调解，最终昊泰公司自愿用案涉工程8间商铺来偿还***相关的工程款，以该协议达成后昊泰公司未按协议约定履行义务为由诉至本院。经本院审查认为，***代表**公司在茫崖市建设和交通运输局进行调解，现***以个人名义进行诉讼，其诉讼主体不适格为由驳回起诉。 2020年8月27日，***再次向本院提起诉讼，要求昊泰公司向***交付案涉工程建筑面积约为496平方米的八间商铺并配合将商铺产权登记在***名下。经本院审理后认为，***主张缺乏事实及法律依据为由驳回起诉。***不服该判决上诉至海西州中级人民法院，二审驳回上诉，维持原判。现***再一次向本院提起诉讼，要求昊泰公司支付工程款及利息。 另查明，2015年7月6日昊泰公司在中国农业银行向户名为***账户退还***工程保证金100000元；10月9日昊泰公司在中国农业银行向户名为***账户支付***工程款100000元；10月14日昊泰公司在中国农业银行向户名为***账户支付***工程款100000元；11月13日昊泰公司在中国农业银行向户名为***账户支付***工程款200000元；12月3日昊泰为***垫付工人工资300000元；12月4日昊泰公司为***垫付工人工资97000元；2016年2月6日昊泰公司向**公司账户转工程款3000000元，截止起诉之日昊泰公司共计支付***、**公司工程款3797000元。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。 一、关于本诉诉讼请求是否成立的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，***挂靠**公司与昊泰公司签订的《建设施工承包合同》无效，***按照无效确定双方的权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，本案案涉工程尚未完工，未经竣工验收且存在质量问题，***亦未提供案涉建筑已被修复后并验收合格的证据，且鉴定返修费用远超原告已完工程造价，其请求昊泰公司支付欠付工程款的前提条件尚未成就，对其要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于原告（反诉被告）***主张在第一项诉讼请求中享有的债权就涉案工程即昊泰物流仓储配送集散中心的拍卖价款中优先受偿的诉讼请求，因其与被告（反诉原告）昊泰公司签订的建设工程施工合同无效，该条款约定内容亦无效，其该主张本院亦不予支持。 三、关于本案第三人（反诉被告）**公司是否系反诉适格被告问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围”，即本案本诉第三人**公司系本案本诉当事人，作为反诉被告主体适格，故**公司认为其不是反诉适格被告的辩解意见于法无据，不予采纳。 四、关于被告（反诉原告）昊泰公司要求原告（反诉被告）***、第三人（反诉被告）**公司连带赔偿其工程返修费的问题。昊泰公司提供青海省规划设计研究院司法鉴定意见书及青海省广厦建筑工程有限公司***分公司单方工程预算书主张其产生工程返修费4653580.87元，仅提交第三方公司对该工程施工的预算书，未提交对该费用实际产生并进行支付的结算凭证，不能证明该工程返修费已实际产生，该诉求无事实及法律依据，本院不予支持。 五、关于被告（反诉原告）昊泰公司要求第三人（反诉被告）**公司向其提供已支付3897000元工程款发票的问题。因**公司与昊泰公司在建设工程施工合同中对发票事宜未作约定，故昊泰公司要求**公司提供已付款发票的请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条、第二百三十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）***的全部诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）青海昊泰投资有限公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费36885元，予以免交。反诉案件受理费35827.03元，由青海昊泰投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　曾　滢 二〇二三年一月九日 书记员　　***