秦皇岛市承建建筑工程有限公司与某某劳动争议纠纷二审民事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

民事判决书

（2014）秦民终字第1928、1929号

上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛市承建建筑工程有限公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：**，河北法润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）：***。

委托代理人：左芳芳，河北凯悦律师事务所律师。

上诉人秦皇岛市承建建筑工程有限公司（以下简称承建公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷两案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第4593、4630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年1月1日双方签订了书面劳动合同，该合同书中注明***到承建公司工作起始时间为2000年3月15日，合同期限自2009年1月1日至2011年12月31日，岗位为会计。2012年双方续签劳动合同，合同期限为2012年1月1日至2015年12月31日。2012年8月，承建公司与***因账目交接问题产生矛盾。2012年10月底承建公司以***违反公司制度为由口头通知将其开除，但未出具书面手续，***因此离开工作岗位。2013年1月4日承建公司向***出具《关于解除***劳动合同的决定》，内容为：“***，2009年1月参加工作，劳动合同期限自2012年1月1日至2015年12月31日，原从事会计工作。由于违反公司制度，被公司开除。根据《劳动法》第四十条第三项，经研究，决定自2013年1月4日起解除与***的劳动合同。”同日***签收承建公司送达的《解除劳动合同证明书》，内容为：“符合《劳动合同法》第40条第三项违反公司制度被开除，解除时间是2013年1月4日。”双方办理了保险转移手续。2013年6月7日，***向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求承建公司支付解除劳动合同赔偿金72800元、加班费174408元、迟延出具解除劳动合同证明书的损失5600元，共计252808元。2013年9月23日秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出******（2013）第368号仲裁裁决书，裁决承建公司自收到裁决书之日起15日内向***支付解除劳动合同经济补偿金36400元、2012年11月-12月工资5600元、加班费5407.08元。双方均不服该裁决，起诉至法院。承建公司请求不支付解除劳动合同经济补偿金36400元、2012年11月-12月工资5600元、加班费5407.08元。***请求承建公司支付违法解除劳动合同赔偿金72800元、加班费174408元、2012年11、12月工资5600元。

原审法院审理认为：原、被告建立劳动关系及签订劳动合同的事实存在，双方均应按劳动法律关系行使权利、履行义务。对双方诉争事项分述如下：

一、关于***请求承建公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金72800元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故承建公司应对开除***承担举证责任。本案中，承建公司以***违反公司制度为由将其开除，承建公司既没有提供法律规定的合法解除劳动合同的事实证据，亦未提供***违反公司制度的证据，故应认定承建公司开除***属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条规定，承建公司应向***支付经济补偿金标准二倍的违法解除劳动合同赔偿金。关于经济补偿金的数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定予以核算。关于***工作年限，根据法律规定计算劳动者工作年限应由用人单位承担举证责任，本案中，承建公司未就该事实提供证据，而***提供的劳动合同中载明“***在承建公司开始工作的时间是2000年3月15日”，故采纳***主张的2000年3月15日到承建公司工作。关于终止劳动关系的时间，应以***离开工作岗位的时间为准，即2012年10月底。***工作时间为12年8个月，故承建公司应支付***13个月本人工资标准的经济补偿金，***月工资2800元，承建公司应支付***违法解除劳动关系经济赔偿金为2800元×13个月×2=72800元；

二、关于***请求承建公司支付双休日加班费174408元问题。***主张双休日只休一天，每周加班一天，13年来共加班676天，按照《劳动法》第四十四条规定，休息日安排加班又不能安排补休的支付不低于工资200%的工资报酬，故应支付双休日加班费174408元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***就其主张提供的2012年8月份考勤表，显示其上班10天，即使有双休日上班事实，也不能证明其双休日加班事实，***无其他证据证明加班事实，故对其请求双休日加班工资主张不予支持；

三、关于***请求承建公司支付迟延出具解除劳动合同证明书的损失5600元，即2012年11、12月工资5600元问题。承建公司2012年10月底辞退***，***因此未再到承建公司上班，应认定双方自此终止了劳动关系，故其请求支付此后的工资无法律依据，该请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、秦皇岛市承建建筑工程有限公司自本判决生效后五日内给付***违法解除劳动合同经济赔偿金72800元；二、驳回***其他诉讼请求。

上诉人承建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，无需向被上诉人支付经济补偿金。2012年1月1日，被上诉人与上诉人签订《劳动合同书》，合同期限自2012年1月1日起至2015年12月31日之前。被上诉人于2012年10月离开上诉人处，但绝不是因为上诉人将其开除。实际情况是，被上诉人手里拿着公司的款项不按照规定与公司交接，为此与公司发生争执，被上诉人自己口头提出辞职，并自此离开公司的工作岗位。至于2013年1月4日，上诉人为其出具《解除劳动合同证明书》，当时是应社保部门的要求，为顺利办理社保保险转移手续而出，并非是上诉人真正地开除被上诉人。《解除劳动合同证明书》中解除劳动合同的理由：“符合《劳动合同法》第40条第三款违反公司制度被开除”，虽然被上诉人违反上诉人公司制度在先，也是客观存在的事实，但上诉人未主动将其开除，而是被上诉人自己主动提出的离职。因此，不是上诉人单方面对被上诉人予以开除，更不能据此就认定上诉人存在违法解除情形。况且，被上诉人自己也承认，其早在2012年10月就因与公司发生争议而离开公司，如果真如其所说是上诉人违法解除劳动合同，为何要等到2013年1月4日公司为其出具《解除劳动合同证明书》，为何要到2013年6月7日才向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁？在此期间，被上诉人也从未向劳动监察部门举报或反映过相关情况，因此，事实的情况只能是被上诉人当时自己提出了离职要求，只是在公司为其出具《解除劳动合同证明书》后，让其感到有机可乘才滥用诉权，向上诉人提出了巨额经济赔偿要求。故，上诉人根本不存在违法解除劳动合同的情形，相反，事实却系被上诉人***自行提出离职，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，不应由上诉人向被上诉人给付经济赔偿金72800元。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销错误一审判决，并依法改判。

被上诉人***提交书面答辩状认为：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。二、上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据。1、上诉理由避重就轻。原审中被上诉人已提供劳动合同证明，其在上诉人处开始工作的时间是2000年3月15日。上诉状中所称双方2012年1月1日签订劳动合同，是双方最后一次续签的劳动合同。被上诉人在上诉人处工作13年是不可争辩的事实。2、上诉理由与事实不符。原审已查明被上诉人是被开除，且上诉人在原审中提供的《关于解除***劳动合同的决定》明确写明是“由于违反公司制度，被公司开除”，而非上诉人所称主动离职。3、上诉理由属臆测、推断。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，在此期间被上诉人都有权利提起仲裁，维护自身合法权益。上诉理由中仅凭被上诉人提起仲裁的时间主观臆测，推断被上诉人的种种行为，并以此说明被上诉人是主动离职，与事实严重不符，于法无据，不能作为认定事实的依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。

本院认为：上诉人承建公司上诉主张不存在违法解除劳动合同情形，故不应向被上诉人***支付违法解除劳动合同赔偿金72800元。但被上诉人***在原审中提交的《解除劳动合同证明书》中明确载明，“符合《劳动合同法》第40条第三款违反公司制度被开除”。上诉人在原审诉讼中对该证据发表质证意见时亦表示，被上诉人系违反公司制度被开除。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，上诉人应承担合法解除与被上诉人劳动合同的证明责任，但上诉人在一、二审诉讼中均未提交证据支持其主张，故原审法院关于上诉人承建公司开除被上诉人***属违法解除劳动合同的认定并无不当，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，该项数额原审判决正确，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人秦皇岛市承建建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长韩颖

审判员***

代审判员***

二〇一四年十一月十七日

书记员高鹏