福建三合园林工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽01民终10537号

上诉人（原审被告）：福建三合园林工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道下店路588号步康产业园601。

法定代表人：戴永其。

委托诉讼代理人：潘碧霞，福建律海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月24日出生，汉族，住四川省高顺县。

委托诉讼代理人：周兴芳，福建名仕律师事务所律师。

原审被告：福建同元文化古镇旅游开发有限公司，住所地福建省平潭县翠园南路与环岛路交叉口北侧海坛古城衙门一楼。

法定代表人：游辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何文清，公司职员。

上诉人福建三合园林工程有限公司（以下简称“三合公司”）因与被上诉人***、原审被告福建同元文化古镇旅游开发有限公司（以下简称“同元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月10日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人三合公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一、原审法院对讼争工程款结算金额的认定存在错误。原审法院仅凭被上诉人在一审时提供的复印件“《铺装班组工程造价计算》、《铺贴班组工费》中有“陈年生”的签名与上诉人提供的载有“陈年生”签名的借条进行比对，以书写的笔迹及习惯并无明显不同，结合上诉人未能提供讼争工程款结算方面的相反证据，”即依据证据高度盖然性原则认定本案讼争工程款的金额以被上诉人提供的复印件载明的内容为准，认定工程款为540282元，是错误的。根据被上诉人原审当中申请对讼争工程实际工程量、因工程量变化而增加的工程单价、人工费单价及工程价款结算总额的鉴定，上诉人一方亦认同以鉴定结论为准，因此积极配合原审法院选择鉴定机构，并提供被上诉人的施工图纸等相关证据配合鉴定，由于鉴定机构认为鉴定取证较难而无法进行鉴定，因此最终没有鉴定。但这一责任并不在于上诉人一方，原审法院认为上诉人未能提供讼争工程款结算方面的相反证据，将举证责任分配在上诉人一方，对上诉人一方来说是不公平的。被上诉人提供的复印件《铺装班组工程造价计算》、《铺贴班组工费》中虽有“陈年生”的签名，但其真实性根本无法确认，依法不能作为定案依据使用。而且即使目测被上诉人提供的复印件《铺装班组工程造价计算》、《铺贴班组工费》中“陈年生”的签名与上诉人提供的借条中“陈年生”签名的书写笔迹及习惯并无明显不同，也不能排除被上诉人模仿笔迹的可能，本案中复印件《铺装班组工程造价计算》、《铺贴班组工费》的“陈年生”是否是陈年生本人书写，还有待核实，应该依据有资质的鉴定机构进行鉴定，而不是以目测就可以断定的，原审法院以目测的结论来判决案件明显不妥。而且上诉人一方的工程量及结算金额只有上诉人盖章确认才能作数，上诉人从未明确表示工程量以现场技术人员的签字就算数。原审法院以复印件上“陈年生”的签字来认定本案工程款的金额，并以此作为判案依据明显错误。二、原审法院未认定上诉人于2015年12月24日以现金方式支付给被上诉人0.5万元的事实是错误的。上诉人在原审中已经提供了被上诉人***借支情况一览表、借支条、借条、领条等相关证据证明被上诉人已在上诉人处收取了479244元的款项，被上诉人在质证过程中对已收到的款项拒不承认，甚至连被上诉人亲笔书写的借条、领条载明的内容以及上诉人的转账也不承认，被上诉人的行为明显是缺乏诚信，原审法院未对上诉人于2015年12月24日以现金方式支付给被上诉人的0.5万元款项进行认定明显是错误的。三、原审法院认定上诉人最终尚欠工程款80422元是错误的。原审法院在讼争工程款结算金额的认定上存在严重错误，且在上诉人已还款项认定上又未确认上诉人于2015年12月24日以现金方式支付给被上诉人0.5万元的事实，其认定上诉人最终尚欠工程款80422元错误。四、原审法院未将上诉人因被上诉人不配合整改施工而另行安排人员施工花费的83552.26元整改费用予以抵扣错误。根据上诉人与被上诉人于2015年3月10日签订的《铺贴承包合同》第三条关于“质量”约定，被上诉人不配合整改的，上诉人有权另行委派维修队进行整改，所发生的维修费在该工程的保修金予以扣除。本案中被上诉人在履行合同过程中中途退场停止施工，在上诉人检验工程质量过程中发现被上诉人的工程质量存在严重问题，因此多次要求被上诉人进行整改，但被上诉人置之不理，上诉人为不影响工程进度只能另行委派其他施工人员进行整改，花费整改费用83522.26元，该费用应该从被上诉人的工程保修金中予以抵扣。原审法院认为上诉人与案外人许建兴签订的《铺贴承包合同》没有得到***的认可，其内容不能当然及于***明显不当。本案中不存在上诉人尚欠被上诉人工程款的问题。

被上诉人***公司辩称，一、原审法院对讼争工程款结算金额的认定是正确的。1、答辩人对上诉人三合公司在一审时提供的证据3中载有“陈年生”签名的借条的真实性均给予以认可，原审法院对上诉人提供的载有“陈年生”签名的借条的真实性也予以认定，上述证据与答辩人提供的《铺贴班组工程造价计算》及《铺贴班组工费》能相互印证。2、原审法院根据已知的上诉人提供的证据3中载有“陈年生”签名的借条的真实性及上诉人对工程量以现场技术代表陈年生的签字为有效的表示的事实，可以推出另一事实即《铺贴班组工程造价计算》及《铺贴班组工费》中陈年生签字的真实性，答辩人亦无需举证。3、上诉人要反驳答辩人在一审时的诉讼请求所依据的事实，就应当提供证据予以证明，其在一审时既不申请对陈年生的笔迹进行鉴定又没有其他证据予以反驳，应当承担不利的法律后果。4、答辩人已经认可了上诉人于2015年12月24日向其支付了5000元的工程款，上诉人却认为除了这笔通过银行转账支付的5000元工程外，还向答辩人另行支付了一笔现金5000元，该主张与事实不符。通过日常生活经验，在2015年12月24日上诉人通过银行转账给答辩人支付了一笔5000元的工程款，不可能在同一天又通过现金向答辩人支付另一笔5000元的工程款。4、上诉人在一审时主张另行安排人员施工花费了8万多元款项，其为此提供的证据有伪造的嫌疑。上诉人与案外人许建兴的所谓《铺贴承包合同》是事后补的，有伪造的嫌疑，且与答辩人无关。按常理判断，上诉人称答辩人的工程存在质量问题，需要另行聘请其他承包人来修补工程，不可能事后再向答辩人支付工程款。二、原审法院的一审判决适用法律正确。上诉人缺乏诚信，在本案二审中，上诉人一方面认为其自己提供的证据3中的借条陈年生的签字是真实的，另一方面又对《铺贴班组工程造价计算》《铺贴班组工费》中具有同样笔迹的陈年生的签字予以否认，声称“应该依据有资质的鉴定机构进行鉴定，而不是以目测就可以断定的……”，自相矛盾。

同元公司辩称，请求法院依法审查。

三合公司向一审法院起诉请求：1.三合公司与同元公司连带清偿***工程款193363元，并按银行同期贷款利率向***支付利息（自起诉之日起至支付款项之日止）；2.本案诉讼费用由三合公司、同元公司负担。

一审法院认定事实：2015年3月10日，以三合公司为发包方（甲方）与以***为承包方（乙方）签订《铺贴承包合同》一份。合同第一条关于“工程概况”约定，工程名称为平潭海坛古城一期景观工程，工程地点为平潭海坛古城，工程内容为海坛古城D区铺贴工程。合同第三条关于“质量”约定，若工程验收后，仍存在工程遗留未整改的事宜或发生质量问题，承包人应在接到通知24小时内整改完毕，否则发包人有权另行委派维修队进行整改，所发生的维修费（以发包人审定为准）在该工程的保修金予以扣除。承包人如有发生工程质量达不到要求或人力不足，发包人有权中止合同或将承包人承包范围内任意区域规划其他班组进行施工，承包人无任何解释理由，并承担一切责任。合同第四条关于“发包人工作”约定，承包人应按现场施工员指导进行施工，在合同内事项无条件听从现场管理人员安排及技术指导，发包人现场负责人为林陆舟、现场技术代表人为陈年生。合同第七条关于“付款方式”约定，承包人应月底向发包单位送交当期完成工程量及进度表。发包人接到报表后7天内核实已完成的工作量，发包人核实工程量后，5天内支付承包人75%进度款。对承包人造成的返工的工程量，发包人不予计算。工程全部完成后经发包方初检整改后，承包人3天内提交结算单，发包人7天内支付给承包人工程款为合同造价的97%工程款，余款3%作为保质金。保质期一年内，无质量缺陷，3%保质金一个月内一次性予以结清。若出现已完成的施工工程存在质量问题的，发包人有权暂缓支付工程款。合同签订后，当事人双方均未能切实履行合同约定，***中途退场停止施工，因双方未能就已完成工程量的款项结算问题达成一致意见，遂成讼。另查明，本案审理过程中，***申请对讼争工程实际工程量、因工程量变化而增加的工程单价、人工费单价及工程价款结算总额进行鉴定，后申请变更鉴定事项为仅对工程价款结算总额进行鉴定，一审法院先后委托福建省闽建工程造价咨询有限公司及福建联合中和工程造价咨询有限公司进行鉴定，但前述鉴定机构分别以鉴定取证较难无法做出公正鉴定意见、当事人双方无法提供有效鉴定所需资料为由，拒绝接受委托鉴定，故依法终止鉴定程序。

一审法院认为，本案当事人双方争议的主要焦点如下：一、讼争工程款结算金额的认定问题。***依据其提供的《铺装班组工程造价计算》及明细、《铺贴班组工费》及明细，主张至2015年7月2日***已完成的工程结算造价为434300元、补代扣吴勇班组后期修补费用0.5万元，至2016年1月19日又完成的工程结算造价为100982元（实际金额应为100982.4元，在《铺贴班组工费》中当事人双方共同确认合计为100982元）。一方面，三合公司对此虽表示不予认可，但经一审法院组织开庭、到庭接受询问并依法释明后，三合公司却一直未能提供其认为的***已完成的工程造价具体数额，只是主张双方尚未结算且***收取的款项已超过其应得的工程款，其行为不符合民事活动应当遵循的诚实信用原则，依法应承担不利的法律后果。另一方面，***提供的《铺装班组工程造价计算》及《铺贴班组工费》两页证据中均有讼争合同确定的现场技术代表“陈年生”的签名，三合公司在接受一审法院询问中亦明确表示工程量确认以现场负责人林陆舟和现场技术代表陈年生签字为有效。该两页证据虽无原件提交，但将上面“陈年生”的签名与三合公司提供的载有“陈年生”签名的借条等证据进行比对，书写的笔迹及习惯并无明显不同。结合三合公司一直未能提供讼争工程款结算方面的相反证据，依证据高度盖然性原则，依法确认已结算讼争工程款金额以前述两页证据载明的内容为准，三项共计540282元。二、讼争已支付工程款金额的认定问题。根据当事人双方的陈述及在案证据，可以确认三合公司确实存在支付工程款的行为，但对于三合公司具体已支付金额问题，双方并不能完全达成一致意见，现根据当事人双方的陈述及在案证据，具体梳理如下：

三合公司已支付工程款部分

序号***主张情况三合公司主张情况是否相符

1《铺装班组工程造价计算》载明的已借支20万元2015年4月14日借支4万元、5月9日借支3万元、5月15日借支2万元、5月20日借支4万元、5月27日借支2万元、6月5日借支2万元、6月19日借支1万元、7月5日借支2万元，合计20万元相符

2《铺装班组工程造价计算》载明的应承担刘道国工伤费用1.1万元2015年6月16日支付刘道国工伤费2.6万元不相符

3《铺装班组工程造价计算》载明的应支付吴勇班组34824元2015年7月11日支付吴勇班组工人工资34824元相符

4《铺装班组工程造价计算》载明的***自行书写的未结算增项工程部分2015年7月11日支付郑明富班组工人工资57420元不相符

5《铺装班组工程造价计算》载明的支付***10万元2015年7月11日借支3.5万元、7月13日借支6.5万元，合计10万元相符

6认可三合公司的主张2015年9月25日生活费0.5万元、11月5日生活费0.2万元、12月8日生活费0.2万元，2016年1月6日0.2万元，共1.1万相符

7认可三合公司主张2015年12月24日转账0.5万元、2016年2月5日转账3万元、2017年1月25日转账1万，合计4.5万元相符

8不认可三合主张2015年12月24日现金支付0.5万元不相符

合计401824元479244元不相符

针对上述表格内当事人双方主张相符的项目部分予以确认，不相符的项目部分依法分析认定如下：（一）关于表格第2项向刘道国支付工伤费用部分。***已提交书面意见确认其支付的金额为1.1万元。三合公司主张2.6万元的赔偿金额全部由其支付，但其未能提供其已向刘道国支付全部赔偿款的证据，相反根据其提供的《对于工人受伤赔偿款的分摊协议》中已明确约定，三合公司承担1.5万元、***承担1.1万元，该协议能够与***提供的《铺装班组工程造价计算》中记载的应扣除***承担的金额相一致，故依法确认该项目金额为1.1万元，三合公司的该项主张缺乏理据，不予采信。（二）关于表格第4项向郑明富班组支付工人工资部分。当事人双方均确认该笔款项确系由三合公司支付并用于抵扣***的工程款，争议的部分在于抵扣的是哪一部分工程款。***主张该笔款项用于抵扣《铺装班组工程造价计算》中载明的增项部分，三合公司对此表示不予认可。首先，从《铺装班组工程造价计算》整个行文内容来看，***主张的所谓增项部分系其自行书写，三合公司现场技术代表陈年生并没有对该部分内容进行确认，是否存在该增项内容根据在案证据尚无法进行确定。其次，该部分书写内容载明“未结算”，故无法确定具体工程款金额是否能够等同于郑明富班组的工人工资57420元，且没有明确记载可以与三合公司代付的郑明富班组工人工资进行抵扣。根据三合公司提供的载有“***”与“陈年生”签名的关于郑明富班组工人工资代付情况说明中，载明的内容为“此款项在铺贴班组***工程款中扣除”，亦未直接指向该款项系用于抵扣***主张的所谓增项工程部分。第三，事实上，***提供的《铺装班组工程造价计算》与三合公司提供的关于郑明富班组工人工资代付情况说明，两份证据载明的日期为同一天即2015年7月11日。从常理上讲，若***的主张属客观事实，其完全可以在前述两份证据中就此进行明确注明。据此，鉴于前述，***的该项主张理据尚不充分，不予采信。（三）关于表格第8项现金支付0.5万元部分。三合公司主张该笔款项系现金支付，***对此并不认可，鉴于三合公司未能进一步举证证明其确已向***支付该笔款项，理据尚不充分，依法不予采信。根据当事人双方的陈述结合在案证据，现依法确定三合公司已向***支付的工程款金额为459244元。三、讼争尚欠工程款金额的认定问题。根据前述两部分的分析认定，讼争尚欠工程款金额本应为540282元－459244元=81038元。但根据《铺装班组工程造价计算》载明的“本期应支付铺装班组***工程款”计算公式（347440－200000－11000－34824＋5000=106000，准确数字应为106616），可见当事人双方得出的该期应付工程款金额实际上扣除了尾数款616元，该行为属于当事人自由处分民事权利，予以支持。故本案最终尚欠工程款金额确定为81038元－616元=80422元。四、讼争尚欠工程款支付条件是否成就的认定问题。三合公司在其提交的《针对原告***对铺贴工程款总结算的说明》中主张其中3%工程款应作为质保金使用，且工程存在质量问题，故***无权要求支付全部工程款。首先，当事人双方并未切实按照讼争《铺贴承包合同》约定的条款履行，且在合同履行过程中***中途退场，故本案审理的范畴仅针对***退场前已完成工程量的结算问题。另外，当事人双方最后的工程款结算日期为《铺贴班组工费》载明的2016年1月19日，按该时间起算至今亦已超过合同约定的保质期一年。其次，三合公司主张***负责的工程存在质量问题，曾多次电话催促***安排人员进场继续施工，因***未予以配合，其另行安排人员施工并为此花费83552.26元。但其并不能提供证据证明其曾就此问题向***主张过权利，其提供的与案外人许建兴签订的《铺贴承包合同》并未得到***的认可，上面载明的内容并不能当然及于***。况且，若***负责的工程真存在质量问题且为此另行支出费用，那么其在2016年11月16日与案外人签订《铺贴承包合同》后，却仍于2017年1月25日向***支付1万元款项，则明显违背常理。据此，三合公司的主张，理据尚不充分，不予采信。结合三合公司和同元公司在接受一审法院询问过程中共同确认讼争工程业已竣工验收，故讼争尚欠工程款的支付条件已成就，三合公司应向***支付工程款80422元。***尚主张按银行同期贷款利率向其支付起诉后的利息，符合法律规定，予以支持。五、讼争尚欠工程款付款义务主体的认定问题。***主张同元公司作为发包方应在欠付工程价款范围内承担付款责任。但三合公司与同元公司在接受一审法院询问过程中，共同确认双方尚未就工程款进行结算。***对此亦未能提出相反证据予以反驳，故同元公司是否存在欠付工程款的情形尚无法得到明确，***主张同元公司承担连带清偿责任，理据尚不充分，不予支持。

一审法院判决：一、三合公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款80422元及利息，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年8月7日起计算至款项实际支付之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4167元，由***负担2434元，三合公司负担1733元。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。当事人二审期间未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人签订的《铺贴承包合同》及附件主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行。

***提供的结算文件《铺装班组工程造价计算》、《铺贴班组工费》及附件虽然均系复印件，但其中记载的***多次借款、刘道国工伤费、扣除另支付吴勇班组、郑明富班组工资和三合公司支付进度款情形，均与三合公司提交证据一一对应。结合三合公司一直未能提供反证，一审法院采纳上述结算文件符合证据的高度盖然性原则，本院予以认可。而且，在本案审理中，本院要求三合公司明确上述结算文件不符合事实之处，三合公司仅能指出《铺装班组工程造价计算》“吴勇班组后期修补费用5000元”与客观事实不符，以及《铺贴班组工费》显示“五一期间加班”但附件中没有所谓五一期间工作记录。但是，《铺贴班组工费》关于“五一期间”记载内容是“五一期间赶工加班费用未计入”，故附件中没有“五一期间”工作记录合理。就此，结算文件显示工程款共计540282元，而三合公司仅对其中5000元有明确异议，该情形足以证明涉诉结算复印件基本属实，一审法院依此认定涉诉工程结算款正确。三合公司作为建设单位，确认***系实际施工人且多次向其支付工程进度款，但经法院多次释明和要求，其无法提供涉诉铺贴工程的工程造价具体数额或其向***支付工程款的计算依据，应自行承担相应不利的法律后果。此外，一审判决中关于复印件“陈年生”签名的认证方法，并不符合证据认证规则，本院不予认可。

上诉人称其于2015年12月24日还以现金形式向***支付5000元，***对此并不认可。经查，上诉人向***支付工程款确有现金支付和银行转账两种形式，但一审认定的以现金方式支付的其它款项均有***或其施工班组签字为证，而三合公司未能提交证据证明存在该笔2015年12月24日现金5000元，一审法院不予采信正确。综上，一审判决认定三合公司尚欠***工程款80422元有事实依据，本院予以认可。

关于尚欠工程款支付条件是否成就的问题。三合公司称其与业主单位于2018年5月方就全案工程进行结算，但涉诉《铺贴承包合同》仅约定***结算后一年应付清余款，并未约定工程尾款应以业主结算为前提，故三合公司相应上诉理由没有合同依据，本院不予采信。三合公司还主张***负责的工程存在质量问题，但其未能提供证据证明其曾就此问题向***主张过权利，故本院亦不予采信。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4167元，由上诉人三合公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长　　陈光卓

审判员　　薛闳引

审判员　　王燕燕

二〇一八年十二月二十七日

法官助理赖钟炜

书记员刘琳