***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽09民终509号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1966年1月17日出生，满族，住辽宁省阜新市海州区。

委托诉讼代理人：韩毅，辽宁乐成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年9月2日出生，汉族，住辽宁省黑山县。

委托诉讼代理人：张美玲，辽宁晨夕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国华电科工集团有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路6号院1楼。

责任人：文瑞超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宇航，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：阜新隆宇建筑工程有限责任公司，住所地阜新市新邱区新发路21-21-13门。

法定代表人：李万海，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西电力建设有限公司，住所地山西示范区创业街29号。

法定代表人：王先文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭青松，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、中国华电科工集团有限公司（以下简称华电科工公司）、阜新隆宇建筑工程有限责任公司（以下简称隆宇公司）、中国能源建设集团山西电力建设有限公司（以下简称中国能源山西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2021）辽0921民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法决改判或发还重审；二、本案诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人***于2020年3月1日签订了《劳务分包混凝土工程合同》约定：地点、价款、设备、质量等（详见合同）。由于被上诉人***不能筹集辅助设备之钢管、扣件经协商上诉人为其提供费用上诉人负担，但待工程结束后被上诉人应完备返还。但完后被上诉人***将接收使用保管的钢管、扣件大量丢失。上诉人将此事件报案于公安部门（现未能侦破）。上诉人认为，基于本案同一事实提起了反诉，但原审未能认定。理由是租赁费、租赁产品退回单等不能证明钢管、扣件租赁事实的发生。而庭审中被上诉人***是承认此事实的。租赁产品的领取与租赁产品退还清单对照显示了产品的缺失。租赁费用清单是租赁站按照实际发生而确定并收取的直接证据。上诉人认为本案中应扣除。二、关于因质量而产生的罚款。双方在合同中明确约定质量问题。因建设单位明确要求质量标准。因相对主体只能对上诉人采取因质量问题的解决方案即罚款、罚款缴纳的形式是在工程款中扣除。我方已经如数缴纳。故根据主体相对性该罚款应在给付被上诉人***的工程款当中扣减。综上、呈请二审法院明察审理、公正判决。

***二审辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原审判决。理由如下：现有证据不能证实上诉人主张的其与***之间有关于钢管的保管责任的约定，上诉人亦不能提供证据来证明其交付***保管钢管的数量、保管期限以及交接方式和时间、是否实际交付，另外，2020年10月30日多方签订的《混凝土工程量》时也未提及此事，主张没有事实依据，应当承担举证不能的不利后果。上诉人无法证明其主张的考核罚款因被上诉人产生，且其从未对被上诉人提起过，被上诉人对此不知情，上诉人的主张不合理，对该上诉讼请求应当予以驳回。另外2020年10月30日多方签订的《混凝土工程量》发生在上诉人说的2020年7月28日华电工程师巡场以后的第三个月，也就是签订《混凝土工程量》时上诉人早已经知道该工程师的巡场结果，但却仍然在《混凝土工程量》上签字、盖章，显然其是对施工质量的认可及对诉权的放弃。应当以《混凝土工程量》中确定的欠款金额向被上诉人付款。综上所述，原审判决有充足的事实和法律依据，请贵院依法予以维持。

华电科工公司二审辩称：答辩人已经按照签订的分包合同履行了付款义务，答辩人没有向原审原告付款的义务。首先，本案涉及答辩人的两份分包合同，《辽宁华电阜新娘及营子48MW（风电场）工程集电线路工程施工合同》及《辽宁华电阜新双山子48MW（风电场）工程集电线路工程施工合同》，两份合同的分包商山西电建尚未提交结算资料，但是为妥善解决农民工工资问题，答辩人的合同付款比例分别已达到99.08%和100.077%，均已超付，并未欠付。其次，原审原告在一审中提出的《混凝土工程量》证据，答辩人仅是作为该文件的见证人签字，并未有任何代付的意思表示，原审原告在一审中主张答辩人恶意损害其合法权益无任何法律依据，答辩人也不应对欠付劳务款承担连带责任。2020年8月-12月，因涉案项目存在农民工工资欠付问题，为解决农民工工资问题，答辩人委托本项目业主阜新华电新能源发电有限公司（以下简称“阜新华电”）根据欠付农民工工资名单及工资明细支付农民工工资，并非原审原告所述答辩人直接向其付过劳务款，而业主代付的范围也仅仅限定于欠付的农民工工资，并非本案中的劳务款，所以根据合同相对性原理，答辩人根本没有向原告付款的义务，委托业主代付也只是为了解决农民工工资问题，不存在任何代付劳务款的意思表示，其主张答辩人承担连带责任没有任何法律依据。二、上诉人的上诉焦点为《劳务分包混凝土工程合同》执行中钢管、扣件以及罚款是否应当相应扣减合同结算金额，根据合同相对性原理，上述焦点是其双方就《劳务分包混凝土工程合同》履行引发的争议，与答辩人无关。综上所述，答辩人不应在本次上诉中承担任何责任，特请求人民法院维护答辩人的合法权益。

中国能源山西公司二审辩称：被告主体不适格。从《劳务分包混凝土合同》、支付***770,000元的事实、以及***给***出具的欠条可以看出，本案是***和***之间的债务纠纷，具有严格的相对性。本案和答辩人以及华电科工都无关。***无权追加答辩人为本案被告。二、答辩人与阜新隆宇建筑工程有限责任公司签订了《专业分包合同》，答辩人依约已支付阜新隆宇公司380余万元，远超过合同约定的付款比例，也远超出原告***在起诉状中提到的工程款873,500元，答辩人不存在拖欠阜新隆宇公司工程款的事实，***个人无权要求答辩人对***的诉请承担给付义务。三、从***的《反诉状》也可以看出，***根据双方的《劳务分包混凝土合同》，扣减了***丢失的钢管，卡扣及罚款等52,388元。这也能证明是本案属于***与***双方的权利义务纠纷。如果反诉请求成立，双方的债权债务抵销。与答辩人完全没有关系，答辩人更不应承担任何责任。恳请贵院查明案件事实，判决驳回对答辩人中国能源电力建设集团山西电力建设有限公司的诉讼请求。

***向一审法院诉讼请求：一、判令四被告依法立即向原告支付欠款人民币53,500元；二、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由，被告华电科工公司于2019年将阜新娘及营子48MW风电场项目发包给中国能源山西公司，中国能源山西公司又转包给被告隆宇公司，被告***时任该公司项目经理。2020年3月1日，***与原告签订了《劳务分包混凝土工合同》，合同中约定工程地点阜新娘及营子、阜新双山子，承包方式：原告包工、包机械、包运输。承包单价150元/立方米，自搅混凝土250元/立方米。原告完成施工任务后，2020年10月30日双方签订了《混凝土工程量》造价的结算单，确定总造价共计人民币873,500元，***当天支付给原告770,000元，该结算材料有张广军、***、***本人签字，被告华电科工公司阜新娘及营子48MW风电场项目王宇航签字并加盖了华电科工公司阜新娘及营子48MW风电场项目部印章，后华电科工公司向原告转账支付了50,000元，目前尚欠53,500元至今尚未给付，原告多次催要未果。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。

***向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告***返还丢失的钢管、扣件，如不能返还需支付钢管、扣件损失共计52,338元；二、判令反诉被告***支付因施工不达标、考核罚款5,000元；三、反诉费用由反诉被告***承担。事实与理由：反诉人租赁阜新市海州区夫红建材经销处的钢管、扣件交付被反诉人施工使用。被反诉人施工期间丢失钢管3924米，每米12元，造成经济损失47,088元，丢失扣件1050个，每个5元，造成经济损失5,250元。根据《劳务分包混凝土工合同》第五条乙方义务第四款保管好甲方提供临时设施，机械设备，以及周转材料。对半成品，成品进行防护，保护不能损坏。按照合同约定被反诉人对钢管、扣件损失应承担赔偿责任。华电科工公司专业工程师姚星宇在2020年7月28日现场巡查中发现35KV集电线路T232塔基基础拆模后，塔基基础存在大量蜂窝麻面、裂痕，并通过蜂窝面检查到混凝土中掺杂大型石头，导致反诉人被考核罚款5,000元。此塔基基础系被反诉人施工建造，反诉人与被反诉人签订《劳务分包混凝土工合同》，该合同第三条中约定质量标准及详细的施工流程，施工参数及验收标准，被反诉人未按此标准施工，导致塔基基础不达标，属于严重违约行为，理应对反诉人的实际损失承担赔偿责任。综上，请求依法支持反诉人的诉讼请求。

一审法院审理查明：2019年10月，被告华电科工公司将阜新娘及营子和阜新双山子风电工程项目发包给了被告中国能源山西公司，双方签订了《辽宁华电阜新娘及营子48MW（风电场）集电线路工程施工合同》和《辽宁华电阜新双山子48MW（风电场）集电线路工程施工合同》。被告***挂靠在被告隆宇公司，并以被告隆宇公司的名义从被告中国能源山西公司转包了上述工程中的部分工程。2020年3月1日，被告***与原告***签订了《劳务分包混凝土工合同》，合同中约定工程地点阜新娘及营子、阜新双山子，承包方式：原告包工、包机械、包运输。承包单价150元/立方米，自搅混凝土250元/立方米。付款方式20个基坑完成后，按实际工程量结算。2020年10月30日，双方签订了《混凝土工程量》造价的结算单，确定总造价共计人民币873,500元，***已支付给***人民币770,000元，至2020年10月30日止欠***人民币103,500元。该结算材料有经手人张广军、项目经理***、施工人***签字，被告华电科工公司员工王宇航作为见证人签字并加盖了华电科工公司阜新娘及营子48MW风电场项目部印章。后阜新华电能源发电有限公司向原告转账支付了人民币50,000元（通过史春良账户转账）。剩余53,500元经原告***多次催要，至今未给付。

被告华电科工公司根据其与中国能源山西公司签订的合同约定要求，已支付合同金额80%的工程款。2020年8月至10月，被告华电科工公司委托业主阜新华电新能源发电有限公司支付娘及营子工程农民工工资229.715万元，支付双山子工程农民工工资331万元。被告中国能源山西公司已支付被告隆宇公司工程款384.5万元。

另查明，2021年3月15日，原告曾向本院提起诉讼，2021年4月2日，本院作出（2021）辽0921民初1502号民事裁定书，以双方合同中约定因合同产生的纠纷由当地仲裁委员会仲裁解决为由，裁定驳回了原告的起诉。2021年4月14日，原告***向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，阜新市劳动人事争议仲裁委员会以申请人所述争议系劳务关系，非其受案范围为由不予受理。2021年9月2日，原告***向阜新仲裁委员会申请仲裁，阜新仲裁委员会以原告***与被申请人***、华电科工公司、隆宇公司之间没有共同的仲裁协议为由决定不予受理。2021年9月15日，原告再次向本院提起诉讼。

又查明，***（乙方）与***（甲方）于2020年3月1日签订的《劳务分包混凝土工合同》第三条约定了质量标准及施工流程。第五条乙方义务第4款约定“保管好甲方提供临时设施，机械设备，以及周转材料。对半成品，成品进行防护，保护不能损坏。”现反诉原告***要求反诉被告赔偿钢管、扣件丢失产生的经济损失52,338元。华电科工集公司专业工程师姚星宇在2020年7月28日现场巡查中发现35KV集电线路T232塔基基础拆模后，塔基基础存在大量蜂窝麻面、裂痕，并通过蜂窝面检查到混凝土中掺杂大型石头，中国能源山西公司辽宁华电阜新娘及营子48MW风电经理部被考核罚款5,000元，反诉原告***要求反诉被告***支付该罚款5,000元。

一审法院认为，***与***之间的纠纷是基于双方签订的《劳务分包混凝土工合同》，根据合同相对性原则，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。***完成施工后，双方对工程量进行了结算，并且在结算过程中双方未发生争议，故***应按照双方的结算履行给付金钱的义务，故对原告***要求被告***支付欠款的诉讼请求应予支持。对被告***提出的被告中国能源山西公司拖欠其工程款的辩解意见，因其未提供证据证明欠付工程款，且被告华电科工公司和被告中国能源山西电公司均提供证据证明按照合同约定支付了相应的工程款，故对被告***的辩解意见无法采纳，对原告要求其他被告承担给付责任的诉讼请求无法支持。对反诉原告***要求反诉被告***返还钢管、扣件，如不能返还赔偿钢管、扣件丢失的经济损失及支付考核罚款的请求，根据***提供的阜新市海州区夫红建材经销处租赁合同复印件、租赁费结算单、租赁产品退还单、租赁产品提货单并不能充分证明租赁产品均系其租赁，也不能证明其将租赁的钢管、扣件等交付给了***。***提供的2020年3月6日和2020年9月26日的报案受案回执亦不能充分证据其丢失钢管、扣件价值，故其要求***承担返还或赔偿责任的证据不充分。对***要求***支付考核罚款的请求，根据***提供的施工考核单无法证实该罚款是否交纳及是否由其交纳，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***欠款人民币53,500元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***的诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,138元，由本诉被告***承担，反诉案件受理费616.50元，由反诉原告***承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审认定一致。

本院认为，上诉人***对欠付被上诉人***劳务承包费53,500元无异议。只是提出两条拒付理由。一是工程施工过程中钢管、扣件丢失，请求***返还或赔偿；二是请求***给付因工程质量原因罚款5,000元。经审理，本院认为，上述两条理由不应支持。首先，***未举证与***之间有施工用钢管、扣件的交接单，法院无法核实钢管、扣件的数量。其次，根据***与***签订的《劳务分包混凝土工合同》第五条第三款内容，双方只是约定由乙方（***）保管好甲方（***）提供临时设施，机械设备，以及周转材料。对半成品，成品进行防护，保护不能损坏。但未约定相关设施丢失、损坏的责任承担。另外，根据华电科工公司出具的施工考核单内容来看，华电科工作出罚款5,000元的理由是“事件性质及管理人员管理缺失”。综上，上诉人***上诉请求扣减丢失钢管、扣件损失以及扣减罚款5,000元证据不充分，本院不予支持。

综上所述，***上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,754.5元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　公松如

审判员　　吕艳秋

审判员　　田　野

二〇二二年四月七日

书记员　　李　妍