某某悦钢构有限公司、某某太建设工程有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

河南省汤阴县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫0523民初550号

原告：***悦钢构有限公司，住所：河南省安阳市汤阴县韩庄乡人和大道和文王路交叉口向东100米路南。

法定代表人：尚宁宁，公司总经理。

委托诉讼代理人：冯贺军，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。

被告：***太建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市睢宁县李集镇饰品电商产业园2号楼230号。

法定代表人：程瑞宇，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘亚飞、王政文，河南陆达律师事务所律师。

被告：中国能源建设集团山西电力建设有限公司，地址：山西示范区创业街29号。

法定代表人：王先文，公司执行董事。

委托诉讼代理人：孟超，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：常月英，女，该公司员工。

原告***悦钢构有限公司（以下简称:***悦公司）与被告***太建设工程有限公司（以下简称:***太公司）、中国能源建设集团山西电力建设有限公司（以下简称:山西电力公司）承揽合同纠纷一案，本院于2022年3月24日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。被告***太公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院经审查，于2022年5月13日作出（2022）豫0523民初550号民事裁定，裁定驳回被告***太公司对本案管辖权提出的异议，被告***太公司不服裁定，向安阳市中级人民法院提起上诉，安阳市中级人民法院经审查，于2022年6月24日作出（2022）豫05民辖终142号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告***悦公司的委托诉讼代理人冯贺军、被告***太公司的委托诉讼代理人王政文、刘亚飞，被告山西电力公司的委托诉讼代理人孟超、常月英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***悦公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判被告***太公司给付下欠原告钢结构工程款230000元（诉讼中变更为202213.5元）及违约金202074.5元（以454113.5元为基数，从2021年1月1日起以日千分之一计算至2022年3月21日，此后的待至工程款履行完毕按此标准计算），共404288元。2、请求依法判被告山西电力公司在欠付被告***太的工程款中对第1项诉讼请求承担连带给付责任。3、本案的案件受理费由被告***太公司承担。事实与理由：2020年8月，被告山西电力公司将承建的位于汤阴县产业集聚区××道××段华能安阳热电院内的“华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后工程”承包给了被告***太公司,2020年8月28日被告***太公司将此“华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后区域空压机房屋面钢结构安装工程”承包给原告，2020年9月29日被告***太公司又将“华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后区域除灰烟道支架、炉前平台渣沟、35ＫＶ支架钢结构制作加工安装防腐工程”承包给原告。两份合同“第四·2”条约定：工程验收合格后双方确定工程量付至总价款97%，质保金为工程总造价的3%，一年后无质量问题全部支付。“第四·4”条均约定：决算：工程量按实结算，但最终量不能超出业主所结算的工程量。“第六·1”条约定：按图纸要求及华能相关标准组织进场施工。“第九·2”条约定发生争议向合同签订地法院提起诉讼。“第九·3”条约定违约方按合同约定总额支付给对方每天1‰的违约金，违约金从工程完工之日起开始计算。根据原告、被告***太公司在汤阴签订的合同，原告早已于2020年12月份完工，但被告***太公司一直迟迟的不与原告确定工程量，直至2021年4月16日，被告***太公司才勉强给了原告一个工程量形象进度表，与原告实际工程量及图纸工程量相差110000余元，且辩称被告山西电力公司还没给其付清工程款，待被告山西电力公司给付其工程款后才给付原告，原告早已按约定完工并交付被告使用，被告的违约给原告已造成巨大的损失，基于以上事实，特提此诉，请判如所请。

原告***悦公司向法庭提交的证据：第一组：2020年8月28日、9月29日，原告（承包方、乙方）与被告***太公司（发包方、甲方）签订的两份工程施工合同；第二组：被告***太公司制作的“永科工程量形象进度”1页、原告制作的“电厂工程量”1页；第三组：第二组中工程量异议中“1-3”原告实际工程量明细共4页；第四组证据：图纸5份。

被告***太公司辩称，一、卓太公司作为分包人将华能安阳燃煤背压机组主设备区炉后区域空压机房屋面钢结构安装工程及除灰烟道支架、炉前平台渣沟、35KV支架钢结构制作加工安装防腐工程再次分包给科悦公司，卓太公司与科悦公司之间实际为违法分包关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，且因违法分包，卓太公司与科悦公司签订的施工合同应当认定无效。二、科悦公司施工工程未完工且存在严重质量问题，至今未通过案涉项目发包人及总承包人的竣工验收，且其一直拒绝修复，在施工质量不合格且合同无效的情形下，其无权请求卓太公司支付任何款项。三、卓太公司已按照山西电建审批的工程量与科悦公司签订了工程量清单，且双方均认可最终结算工程量应以业主方委托的造价咨询公司审批的工程量为准，并不存在科悦公司所述的工程量差额，也不存在卓太公司拖延结算的情形。综上所述，卓太公司与科悦公司之间的施工合同应当认定无效，工程未完工且未经验收合格的情况下，卓太公司不应向科悦公司支付任何款项，请贵院依法查明案件事实，驳回被答辩人的诉讼请求。

被告***太公司向法庭提交的证据：第一组证据：原告与***太公司签订工程施工合同两份；第二组证据：永科工程量形象进度清单1份；第三组证据：卓太公司向原告支付工程款的付款明细及支付凭证1份；第四组证据：证据名称：4.1、案涉项目钢结构设计总说明图纸1份；4.2、原告施工的除灰管道支架现场照片1份；4.3、2020年11月28日华能安阳热电燃煤背压机组工程项目监理部就原告施工的疏水箱上部钢平台施工质量整改事宜下发的监理工程师通知单1份；4.4、中国能源建设集团山西电力建设有限公司关于***太建设工程有限公司现场消缺处理、工程资料完善移交及商业运行监检问题的函1份；第五组证据：验收情况说明。

被告山西电力公司辩称，答辩人因***悦钢构有限公司诉***太建设工程有限公司、答辩人承揽合同纠纷一案，依法向贵院提交答辩状。答辩人于2022年4月27日收到贵院已受理原告诉卓太公司、答辩人承揽合同纠纷一案的起诉状、应诉通知书、传票等法律文书。现就相关事宜答辩如下：1、答辩人不是本案适格主体。本案原告以承揽合同纠纷为由，起诉答辩人在欠付卓太公司工程款范围内承担连带给付责任，答辩人对原告无给付义务，其诉求于法无据。2、从原告的诉求来看，其明显是以实际施工人的身份要求答辩人在欠付工程款范围内承担给付责任。首先，答辩人并非涉案项目的发包人；其次，答辩人通过招投标程序将部分非主体工程专业分包给卓太公司施工，依据答辩人与***太合同第11.10（13）及13.3条约定禁止分包工程，其在未经答辩人同意的情况下另行分包给原告，属违约行为，答辩人保留对卓太公司追责的权利；最后，卓太公司与原告签订的合同对答辩人无任何法律关系，不能违反合同相对性原则。3、答辩人与卓太公司签订涉案合同中，原告对答辩人的权利不能超越卓太公司对答辩人的权利，包括实体权利上的工程款数额和程序权利。原告也应受到答辩人与卓太公司签订合同的约束。4、答辩人与卓太公司进度挂账金额为13047518元，根据合同6.8条约定已经向卓太公司支付工程款共计12602263.58元，付款比例达95%。其未按照合同第7条约定完成尾项工程及消缺，还拒不移交相关施工资料，导致答辩人迟迟无法完成与业主的竣工结算等后续事宜，因此，答辩人不存在欠付卓太公司工程款情况。综上所述，贵院应驳回原告对答辩人的全部诉讼请求，请予以审查，依法处理。

山西电力公司向法庭提交的证据：证据一、山西电建同***太建设工程有限公司签订《华能安阳热电（2*12MW）燃煤背压机组工程厂前区区域土方开挖及换填、炉后区域工程专业分包合同》；证据二、山西电建同***太建设工程有限公司办理结算明细表以及建安工程施工图进度结算书，双方进度结算金额：13047518元，扣除预留质保金、农民工工资保障金、预留安保金、考核扣款后，山西电建向卓太公司应付的工程为12354577.78元；证据三、山西电建制作***太出具付款台账与收据，根据合同6.8条约定已经向卓太公司支付工程款共计12602263.58元，已经超付；证据四、山西电建与***太出具现场消缺通知以及往来函件，***太未按照合同第7条约定完成尾项工程及消缺，还拒不移交相关施工资料，导致答辩人迟迟无法完成与业主的竣工结算等后续事宜。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定案件事实如下：2020年8月28日原告***悦公司与被告***太公司签订了《工程施工合同》一份，甲方：***太建设工程有限公司华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后工程项目部，乙方：***悦钢构有限公司。一、工程名称：华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后区域空压机房屋面钢结构安装工程。二、工程地点：汤阴县产业集聚区××道××段华能安阳热电厂院内。三、承包范围及内容。1、承包范围：包清工、包辅材、包安全、包质量、包工程验收、包人员保险、包机械设备等；2、承包内容：空压机房屋面钢结构安装工程；3、承包方式：单价包死，钢结构数量和屋面面积按实结算；4、承包工期：10天，以甲方通知进场之日起算。四、工程单价，价款支付与结算。钢结构加工制作安装2700元／吨；本合同工程价款采用固定单价形式。五、甲方责任和义务，甲方向乙方提供施工相关的技术资料和标准要求。九、违约责任，违约方按合同总额支付给对方每天千分之一的违约金，违约金从工程完工之日起开始计算。2020年9月29日原告***悦公司与被告***太公司又签订了一份《工程施工合同》，甲方：***太建设工程有限公司华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后工程项目部，乙方：***悦钢构有限公司。一、工程名称：华能安阳（2×12ＭＷ）燃煤背压机组主设备区炉后区域除灰烟道支架、炉前平台渣沟、35ＫＶ支架钢结构制作加工安装防腐工程。二、工程地点：汤阴县产业集聚区××道××段华能安阳热电厂院内。三、承包范围及内容。1、承包范围：包清工、包辅材、包安全、包质量、包工程验收、包人员保险、包机械设备等；2、承包内容：除灰烟道支架、炉前平台渣沟、35ＫＶ支架钢结构制作加工安装防腐工程；3、承包方式：单价包死，钢结构工程量根据图纸理论重量按实结算；4、承包工期：30天，以甲方通知进场之日起算。四、工程单价，价款支付与结算。1、炉前平台渣沟钢结构加工制作安装单价7200元／吨；除灰烟道支架7200元／吨；2、价款支付方式：预付材料款：伍万元，炉前平台渣沟和35ＫＶ支架材料到场支付工程款：贰万元，除灰烟道支架材料到场支付工程款：伍万元，安装费根据工程进度付款。工程验收合格后双方确定工程量付至总价款97%，质保金为工程总造价的3%，一年后无质量问题全部支付；3、本合同工程价款采用固定单价形式；4、工程量按实结算。五、甲方责任和义务，甲方向乙方提供施工相关的技术资料和标准要求。九、违约责任，违约方按合同总额支付给对方每天千分之一的违约金，违约金从工程完工之日起开始计算。工程施工合同签订后，原告从2020年8月开始施工，完成了空压机房钢梁、空压机房钢支撑、空压机房单轨吊、除灰管道支架、尿素间单轨吊、脱硫工艺楼单轨吊、氧化风机房单轨吊、＃1主变钢格栅安装、吸收塔区域钢结构支架、疏水箱平台钢结构、＃1烟道（三）钢柱安装，2020年12月工程结束。原被告因对工程完成工程量有异议，根据原告***悦公司的申请，本院委托河南众惠工程咨询有限公司对Ｔ0403空压机房［清工］钢构、除灰管道支架钢构、渣沟钢架、平台钢构吨数进行评估，2022年9月9日河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠［2022］建造鉴字178号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、Ｔ0403空压机房［清工］钢构吨数为：12.951ｔ；2、除灰管道支架钢构吨数为：33.542ｔ；3、渣沟钢架、平台钢构吨数为：7.078ｔ。原告支付鉴定费20000元。双方合同约定，Ｔ0403空压机房［清工］钢构每吨工程造价2700元、除灰管道支架钢构每吨工程造价7200元、渣沟钢架、平台钢构每吨造价8000元。根据原被告提供的电厂工程量可知，原告完成气化风机房／脱硫工艺楼／单轨梁工程数量3套，工程总价30000元；烟道下钢柱［清工］工程数量1项，工程总价9500元；吸流塔钢柱工程数量3套，工程总价15000元；主变变压机钢架／钢格板［清工］工程数量1套，工程总价4000元；日工工资工程总价21280元。以上共计工程总价款为412874.1元。施工过程中被告***太公司已支付原告工程款251900元，下欠160974.1元未支付。庭审时，对于原告提交的永科工程量形象进度表，被告***太公司质证认为对原告提交永科工程量形象进度表中353080元不予认可，认为是涂改后的数据，卓太公司认可部分也不是最终结算的工程量，最终结算工程量应以造价公司审批工程量为准。原告认为多出的10000元是钢架结构由一套变成了三套，每套5000元。关于***太公司认为原告未完成工程量且除灰管道支架存在的质量问题施工标准为涂刷底漆两道，中间漆一道，面漆两道，再涂防火涂料，原告仅涂刷了底漆一道，原告认为该质量不存在问题，且工程已竣工使用。根据被告***太公司申请，本院通知河南众惠工程咨询有限公司鉴定人王新利出庭作证。

本院认为，原告与被告***太公司签订的两份《工程施工合同》中约定原告所承包的内容是空压机房屋面钢结构安装工程和除灰烟道支架、炉前平台渣沟、35KV支架钢结构制作加工安装防腐工程。原告营业执照经营范围:制作安装钢结构、不锈钢管道等。原告施工主要根据被告提供图纸要求加工制作安装，根据承揽合同的特性，本案原告与被告***太公司签订的合同是承揽合同，并非建设工程施工合同。***太公司称将华能钢结构工程再次分包给原告科悦公司系违法分包，所签订的合同为无效合同的理由不成立，本院不予认定。该涉案工程于2021年1月份已投入使用，因此，原告请求支付工程款应予支持，欠付工程款数额为160974.1元。关于原告要求被告支付违约金因合同中有约定，也予以支持，但是约定违约金日千分之一过高，应按照中国人民银行授权全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算较为妥当。关于被告***太公司认为原告施工除灰管道支架存在质量问题和未按施工要求进行涂刷底漆，因合同中未约定涂刷几道漆且该工程已竣工使用，因此被告辩解理由不予采纳。被告***太公司认为对原告申请鉴定表示不同意，但其又不认可原告制作的工程量，因此，被告***太公司这一辩解理由不成立，本院不予采纳。被告***太公司认为鉴定图纸是哪一张以及对鉴定对象、鉴定意见真实性、合法性、客观性和鉴定程序存在问题其没有证据证明，且河南众惠工程咨询有限公司鉴定人王新利已作出了合理说明，被告***太公司认为该鉴定意见不应作为定案依据的意见，本院不予采纳。河南众惠工程咨询有限公司鉴定人王新利对所作鉴定意见及***太公司代理人的发问进行了合理说明，本院对该鉴定意见予以采纳。关于原告要求被告山西电力公司承担连带给付工程款责任，因被告山西电力公司按进度向被告***太公司拨付了工程款，拨款比例已达到95%，根据合同相对性原则，原告此项请求本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、限被告***太建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***悦钢构有限公司工程款160974.1元及违约金损失（违约金损失以412874.1元为基数，从2021年1月1日起按照中国人民银行授权全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至执行完毕之日止）；

二、驳回原告***悦钢构有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费7781元，由原告***悦钢构有限公司负担2953.69元，由被告***太建设工程有限公司负担4827.31元。鉴定费20000元，由原告***悦钢构有限公司负担1816.26元，由被告***太建设工程有限公司负担18183.74元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审　判　长　　徐　艳

审　判　员　　马建祯

人民陪审员　　李合叶

二〇二二年九月三十日

书　记　员　　王亚军