中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司、**劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽06民终2405号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南区新隆街1-26号2605室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（沈阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1990年6月28日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 上诉人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司（以下简称东北电力公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院(2023)辽0603民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东北电力公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不属于违法解除劳动合同，不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。二、判令被上诉人返还工资和其他补贴10009.53元。三、判令被上诉人退还、赔偿上诉人为被上诉人多缴纳的社会保险等损失。四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将“连续签订两次固定期限劳动合同后，再签订合同应签订无固定期限劳动合同”法律规定理解成“当第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位没有终止劳动合同的权利”明显属于法律理解和适用错误，应予纠正。按照一审判决的逻辑，第二次劳动合同到期后，只能选择续签或支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，如此一来用人单位将不敢签订第二次固定期限劳动合同，看似保护了劳动者，实则损害了更广大劳动者的利益。二、双方实际上是依据《劳动合同法》第四十四条第一款规定，到期后终止合同，并不适用违法解除的相关规定，只要不存在劳动合同的续签或者已视为签订了无固定期限劳动合同的情形，就不存在合同的继续履行，无需论证合同是合法解除还是违法解除，应当按照到期终止后处理双方的补偿事宜。上诉人于合同到期前提前一个月向被上诉人发出《解除合同通知函》，该函件虽名为解除合同，但内容实际上是到期不再续订劳动合同通知，截止时间即为合同到期的日期。三、一审判决突破法律规定，挑选工资较高月份计算经济赔偿金基数。根据劳动合同法第四十七条第三款规定，一审判决已经查明了被上诉人在劳动合同终止前的十二个月的每月应发工资，经计算为2450.7元，不能以所谓的“工资不能反映真实的贡献为由”有所取舍的突破法律规定，此处不应当存在自由裁量的空间。被上诉人休病假未出勤是基于劳动者的选择以及疫情原因，看似工资降低，但实际上劳动者也没有为企业创造任何价值，反而在承担发放基本工资以及缴纳社保的社会责任。四、被上诉人是在劳动合同期间获得更多照顾的一方，上诉人已经无力为其额外承担过多的经济负担，所以无奈之下选择合同到期后不与其续签劳动合同。1、按照法律规定，工作年限十年以下仅享有6个月的医疗期，但被上诉人在2020年8月至2022年2月期间始终处于休假治疗状态，医疗期长达18个月，上诉人仍然为其发放工资、缴纳社保、长期保留编制。2、被上诉人复岗后消极怠工，多次要求为其恢复岗位到机关工作，公司无奈才作出了合同到期后不再续签的决定，是上诉人权利，并非具有针对性。3、被上诉人至今仍未办理社保转移手续，但公司为其利益考虑，仍为其缴纳社保，被上诉人应予返还。五、一审判决第二项无事实依据且无法执行，档案和社保关系的转移需要双方的配合，是被上诉人不到上诉人处办理，而非上诉人不配合，上诉人无法单方为其办理完成转移手续。 **辩称：1、一审判决适用法律正确。根据法律规定，双方已经签订两次固定期限劳动合同，到期后除非劳动者决定不续签劳动合同，或者提出签订固定期限劳动合同，否则用人单位与劳动者就应订立无固定期限劳动合同，这一制度设计的目的就是赋予劳动者优先选择订立固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的权利，维护在同一单位连续工作时间较长的劳动者社会保障性保障性待遇。2、上诉人提供的考核表以及表现情况等证据系其单方制作，我方一审时提供的录音证据第四项证明，9月20日下午公司向我送达《解除通知函》并要求我签字，其中明确表明对我没有进行过考核，所谓的考核不合格而不续签合同是公司单方行为，系违法解除劳动合同。3、被上诉人通过多次违法降岗、降薪以及恶意用工逼迫被上诉人离职。我之前是机关职员的专责岗位，月工资5759元，公司把我调到电厂清理设备垃圾，工作岗位之间没有关联性，薪资水平也会降低，调岗不具有合理性，且有一定的侮辱性和惩罚性。上诉人从未跟我谈过补偿事宜。4、被上诉人之前在上诉人处工作期间一直表现良好，2018年、2019年分别获先进积极分子。说明被上诉人在休病假之前的工作是得到上诉人认可的。被上诉人病假期满后复工，完全可以胜任原来的工作岗位，上诉人也可以提供相近的岗位。我的病程需复查、治疗周期较长，并非个人意愿，病假也经领导批准。5、关于社保问题。由于强制性单方面给我交社保，被上诉人无法领取失业金，工作也无法找，导致被上诉人没有任何经济来源，我不需要上诉人为我缴纳社保，但上诉人一直在给我缴纳。 **向一审法院起诉请求：一、判令原告的月工资以5759元为标准；二、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金109421元；三、判令被告向原告支付法定节假日期间的加班费18550元及加付赔偿金9275元，共计27825元；四、判令被告向原告支付病假期间违法调岗导致的差额工资5400元及加付赔偿金2700元，共计8100元；五、判令被告向原告支付病假期满后违法调岗导致的差额工资28281元及加付赔偿金14141元，共计42422元；六、判令被告出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险等关系转移手续。以上请求共计187768元。 一审法院认定事实：2013年7月16日，原告入职被告单位。2017年11月1日，原、被告双方签订第二次固定期限劳动合同，约定固定期限为2017年11月1日起至2022年10月31日；被告根据工作岗位的实际需要，安排原告从事电力建设工作；被告安排原告执行综合计算工时工作制：平均日和平均周工作时间不超过法定标准时间的工作制。劳动合同中双方未对工资进行约定。2013年，原告在被告处工作地点为沈阳市金廊万科大楼。2020年12月8日，被告将原告办公地点变更为丹东项目部，职位为专责工程师。2022年9月20日，被告人资工作人员**向原告发出解除合同通知函，告知原告双方不再续订劳动合同。原告共在被告单位工作9年4个月。 另查明，原告自2020年8月11日至2022年2月28日期间因××在家休假。原告病假结束后一直处于待岗状态，2022年4月18日原告被调至汽车工地，确定劳动岗位。 又查明，2021年11月份原告应发工资为2144.33元；2021年12月份原告应发工资为2144.33元；2022年1月份原告应发工资为1686.93元；2022年2月份原告应发工资为1686.93元；2022年3月份原告应发工资为1686.93元；2022年4月份原告应发工资为1686.93元；2022年5月份原告应发工资为4756.33元；2022年6月份原告应发工资为1831.33元；2022年7月份原告应发工资为1910元；2022年8月份原告应发工资为677.96元；2022年9月份原告应发工资为4483.33元；2022年10月份原告应发工资为4713.33元。 2022年12月20日，丹东市振兴区劳动人事争议仲裁委员会对原、被告劳动争议纠纷作出振劳人仲字[2022]第398号不予受理通知书。 一审法院认为：根据法律规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一条款应理解为，当第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。这一制度设计的目的，是赋予劳动者优先选择订立固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的权利，维护在同一单位连续工作时间较长的劳动者的保障性待遇。本案中原告与被告已经签订了二次固定期限的劳动合同，已符合订立无固定期限劳动合同的条件。被告的工作人员**于2022年以书面的《解除合同通知函》告知原告不再续签劳动合同，违背了法律优先保护劳动者订立无固定期限劳动合同的立法宗旨，故被告的该行为属于违法解除劳动合同。原告**与被告东北电力公司的劳动关系于2022年11月1日解除，为原告**办理档案和社会保险关系转移手续，并支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的数额，该院认为，虽然劳动合同法规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但该法条的意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩，做到因人而异，以贡献大小确定补偿多少，杜绝一刀切，稳定正常的劳动关系。在本案中，原告2021年11月至2022年2月份正在休病假；3月份到4月份的工资，根据双方事实，正处于原告刚刚调岗的期间；直至4月18日确定原告的具体岗位；6月份丹东正处于疫情期间，原告无法正常提供劳动；7月份通过原告的证据工作群聊天记录中可以看出，被告于2022年7月15日才恢复丹东的通勤，原告在之前期间，因东港卡口问题无法正常提供劳动；8月份，因原告休病假无法提供劳动，以上月份所开工资并不能反应原告作为劳动者真实的贡献。根据上述月份工资的数额亦能看出与原告在期间均为基本工资，不能反应原告的真实贡献。故该院认为应当以原告所正常提供劳动的月份计算月工资，即5月份4756.33元、9月份4483.33元、10月份4713.33元的平均工资进行计算，即4651元。关于原告月工资以5759元计算的主张，被告与原告所签订的劳动合同并未对工作地点进行约定，被告根据工作需要对原告进行调岗，原告亦到新岗位进行报道，并从事了相关工作，应视为对调整岗位的认可，故对该主张一审法院不予支持。关于原告的法定节假日期间的加班费及加付赔偿金、违法调岗导致的差额工资及加付赔偿金，因无事实与法律依据该院不予支持。 一审法院判决：一、被告中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司于本判决生效十日内支付原告违法解除劳动合同的赔偿金88369元；二、被告中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司于本判决生效十五日内为原告**办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告**其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司负担(此款原告已预交)。 二审中双方当事人均未提供新证据，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该条款系为促进社会就业，构建和发展和谐稳定的劳动关系，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同所作规定，应理解为用人单位与劳动者连续订立了两次固定期限劳动合同，第二次签订的劳动合同已经到期，只要劳动者不存在该法规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形，用人单位与劳动者又续订劳动合同的，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，而不是签订第三次固定期限劳动合同。一方面，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，符合上述规定三种情形，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。另一方面，双方续订劳动合同且为无固定期限劳动合同的需符合不存在该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条系分别对劳动者是否存在过失情形下用人单位单方解除劳动合同的规定。其中，第四十条第一款第一项、第二项规定为：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”本案中，被上诉人**因患病接受治疗，自2020年8月11日至2022年2月28日休病假，虽超过其应享有的医疗期，但被上诉人**的病假系经上诉人批准。病假结束后，**未恢复原工作岗位，处于待岗状态，持续至2022年4月18日**被调整到丹东项目部汽机工地，确定劳动岗位，期间**对工作岗位安排一直持有异议，并多次与上诉人公司领导及人力资源等部门协调，坚持要求恢复原岗位或其他机关岗位，双方未能达成一致，上诉人遂以考核不合格为由向被上诉人发出《解除合同通知函》，但上诉人并未对被上诉人进行考核，被上诉人拒绝签收。上诉人单方对被上诉人工作岗位、地点、内容进行变更，但未提供充分证据证明对被上诉人调岗的合理性，工作性质明显发生变化、降低劳动报酬，被上诉人亦明确拒绝调岗并希望续签无固定期限劳动合同。因此，上诉人在未予被上诉人协商一致情况下对被上诉人调整工作岗位，未能提供证据证明被上诉人不能从事原工作，或经过培训不能胜任工作，在此情况下，上诉人单方解除劳动合同，不符合法律规定及立法精神。一审判决认定上诉人违法解除劳动合同并判令其支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于被上诉人月工资标准问题，经审查，一审判决根据被上诉人因病休假、调岗、贡献度以及疫情影响等多项因素，认定其月工资标准4651元亦无不当，故对上诉人的该部分上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人主张判令被上诉人返还工资和其他补贴10009.53元及退还、赔偿多缴纳的社会保险等损失的上诉请求，因上诉人作为原审被告，并未反诉主张上述权利，该部分请求不属于本案审理范围。上诉人的其他上诉请求及理由，经审查，一审判决已充分论述，且并无不当，不再赘论。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　槐** 审 判 员　*** 二〇二四年一月七日 法官助理　刘　严 书 记 员　***