菏泽达康建筑工程有限公司与中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终1545号

上诉人（原审被告）：菏泽达康建筑工程有限公司。住所地：山东省菏泽市定陶区。

法定代表人：张建,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王照然，山东大褔祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1995年10月8日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。

委托诉讼代理人：刘甜甜，上海赢火虫律师事务所律师。

原审被告：中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司。住所地：山西省大同市平城区。

法定代表人：任玉河,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。

原审被告：晶科电力科技股份有限公司。住所地：江西省上饶市横峰县。

法定代表人：李仙德,该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨潇砜，该公司法务。

原审被告：合阳县盛耀光伏电力有限公司。住所地：陕西省合阳县。

法定代表人：陶勇俊,该公司董事长。

委托诉讼代理人：王振忠，陕西古徵律师事务所律师。

原审第三人：张海鑫，男，1997年2月12日出生，汉族，住山东省定陶县。

上诉人菏泽达康建筑工程有限公司(以下简称达康公司)与被上诉人***、原审被告中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司（以下简称电建一公司）、原审被告晶科电力科技股份有限公司（以下简称晶科公司）、原审被告合阳县盛耀光伏电力有限公司（以下简称盛耀公司）、原审第三人张海鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2021）陕0524民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人达康公司法定代表人张建及委托诉讼代理人王照然，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘甜甜，原审被告电建一公司委托诉讼代理人张蕊，原审被告晶科公司委托诉讼代理人杨潇砜，原审被告盛耀公司委托诉讼代理人王振忠，原审第三人张海鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

达康公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求，上诉人不承担偿付其754717.6元工程款及利息的民事责任。事实和理由:1、电建一公司至今没有给上诉人结算，工程量不能确定，《渭南光伏3#项目实际装机容量计算底稿》仅仅是双方对工程量确认的过程，而非确定性的结论，不能作为结算依据。2、即使确认工程款为3527717.6元，上诉人也足额支付了工程款。（1）一审认定上诉人拖欠被上诉人工程款754717.6元错误。第一，上诉人支付给被上诉人工程款通过两种方式：一种是上诉人会计在山东定陶通过银行转账，没有借条或者欠条，一种是现场现金支付，由被上诉人出具借条或者欠条。而一审判决将二者混淆，将总共5笔合计660000元借条和部分转账认定为同一次付款，属于认定事实错误，应当将该部分款计算在达康公司已付工程款内。（2）上诉人与被上诉人以车冲抵工程款的事实成立，应当认定车款38000元是支付的工程款。（3）由于被上诉人原因停电造成不良影响导致被晶科公司罚款68000元，应该由被上诉人承担。4、张海鑫系***合伙人，上诉人向张海鑫支付的224410元应认定为支付的工程款。

***辩称，1、双方订立分包工程合同约定，工程量据实结算，分包单价为0.17元/W。现总工程已竣工验收合格，被上诉人法定代表人张建通过微信向上诉人发送渭南光伏3#项目实际装机容量计算底稿，确认上诉人完成工程量为20.75128兆瓦，按照0.17元/W计算，工程款应为3527717.6元。2、一审法院对欠付工程款754717.6元认定正确。上诉人已付工程款2773000元，包括银行转账2460000元、现金支付193000元、代付陈某某工资20000元、姜某甲支付20000元、韩祥玉支付80000元，欠付工程款为754717.6元。3、双方未达成冲抵工程款38000元的合意。二者是车辆借用关系，并未达成以车抵债任何协议。4、双方未就68000元罚款如何处理进行约定，罚款发生后，双方就此事进行协商并未达成一致意见。

电建一公司述称，电建一公司和达康公司之间是依法进行的分包，不存在转包的问题。***未上诉要求电建一公司承担责任，其无权突破合同向电建一公司主张权利。

晶科公司述称，达康公司并未列我方为被上诉人，一审未判决我方承担责任。晶科公司与***无合同关系，其无权向我方主张权利。

盛耀公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令达康公司支付工程款1047717.6元；2、判令达康公司支付逾期付款的利息，暂计至2021年4月30日为39664.84元；（以未付工程款1047717.6元为基数，自2020年5月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日为止；暂计至2021年4月30日为39664.84元；3、判令达康公司支付窝工费用430800元人民币，以上三项暂计算为1518182.44元；4、判令电建一公司、晶科公司、盛耀公司在欠付工程款范围内对达康公司上述付款义务承担连带责任；5、本案的诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定如下案件事实：

一、合同签订及工程概况

2018年8月，陕西化工集团有限公司（以下简称陕化公司；甲方）与晶科公司（乙方）、中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司（乙方）签订《渭南光伏应用领跑基地3号项目EPC总承包合同》，双方就渭南光伏应用领跑基地3号项目的总承包工作协商一致，对合同范围、价款、目标、付款方式、权利义务、违约等作出约定。合同签订后的当月，陕化公司（甲方）与晶科公司（乙方）、盛耀公司（丙方）又签订《付款补充协议》，载明：鉴于丙方系3号项目的项目单位，委托甲方代为招标，经选任合法有效的招标代理机构通过招投标程序确定乙方为该项目的承包方，该委托招标已经丙方股东甲方、乙方同意。三方约定原合同项下甲方的权利义务由丙方享有和承担。2018年9月，晶科公司（发包方）和电建一公司（承包方）签订《陕西渭南光伏发电应用领跑基地2017年3号100MWP光伏发电项目3标段施工分包合同》，由电建一公司承建EPC总工程中的部分工程。其后，电建一公司又将工程的部分工程分包给达康公司。2018年12月7日，达康公司（甲方）与***（乙方）签订《分包工程合同》，主要约定：达康公司将EPC总工程中的3-3分部分项非主体工程分包给***进行施工。分包形式：劳务分包。分包范围为3-3项目光伏场区XX线路安装、组件安装、支架安装等工程。分包单价：支架价格：0.17元/W。工程量计算办法：据实结算。同时该合同亦对工程价款支付方式、违约责任、双方权利义务等均作了明确的约定。合同签订后，***组织人员进行了施工建设，完成了全部施工内容。EPC总工程2020年9月30日竣工验收合格。

二、工程款情况

2020年12月，***与达康公司的法定代表人张建通过微信形式对《渭南光伏3#项目实际装机容量计算底稿》予以确认，***完成工程量20.75128兆瓦。按照0.17元/W标准计算，工程总价款为3527717.6元。

2018年12月至2020年元月期间，达康公司以银行转账形式给付***246万元。庭审中，***认可除上述246万元外，达康公司股东向陈某某支付2万元，姜某甲支付***2万元，达康公司代付给韩祥玉8万元(2018年11月29日)。以上合计12万元。以上两项合计258万元。

关于达康公司主张10次以现金形式给付***85.3万元工程款的情况。1、2018年12月9日，***向达康公司出具内容为今借到工资款肆万元整（40000元）的借条一份，***质证认为该借条对应达康公司向其的转账记录，不认可收到现金40000元。对比转款记录可知，2018年12月8日、9日达康公司3次分别向***转款1万、1万、2万，合计40000元。在***认可该转账为已付工程款的前提下，达康公司没有提供交付40000元的相应证据，故达康公司主张的另以现金形式支付40000元工程款的事实，不予确认。2、2018年11月29日，***向达康公司出具内容为今借到现金捌万元整(80000)元的借条一份，***对此予以认可。达康公司称，2018年11月29日达康公司向韩祥玉转款80000元，后韩祥玉将80000元给付***。可以确定，该笔款项与原告认可的通过韩祥玉转给***的款项是同一笔款项。达康公司关于该80000元是以现金形式另行向***支付的工程款，证据不足，不予确认。3、2018年12月24日，***向达康公司出具内容为今借到工程款肆拾捌万元整(480000元)整的欠条一份，***质证认为该条据是达康公司向其于2018年12月22日、12月24日、12月31日分别10万、35万、3万的转款共计480000元。达康公司未举证其现金交付的证据，故达康公司主张通过现金形式支付***工程款480000元不予确认。4、2018年12月4日，***向达康公司出具内容为今借到伍万元整(50000元)的借条一份，***质证认为与转账流水相对应。2018年12月5日达康公司向***转款一笔50000元，达康公司没有举证现金交付的事实，故该笔款项应为达康公司以转款形式支付给***的工程款。5、2019年1月19日、1月23日***向达康公司出具金额为2000元、1000元的欠条、借条各一份，***质证认为该两笔款项为借款，以借条、欠条形式确认工程款是达康公司与***双方的惯常做法，且两笔款项均发生在施工期间，在***没有其他证据证明是借款的情况下，达康公司主张该3000元款项为支付给***的工程款的事实的成立。6、2019年3月21日，***向达康公司出具内容为今借到工程款壹万元整（10000元）的借条一份，***质证认为该笔款项是转账给付，但达康公司没有提供转款凭证。***对其主张可以提供转款流水等但其未予以提供相应证据，故达康公司关于通过现金形式给付***10000元的事实成立。7、2019年4月16日，***向达康公司出具内容为今领到工程款5000元伍仟元整的借条一份，无相应银行转款流水，***无相反证据否认领条的真实性和合理性，结合款项数额大小的情况，达康公司主张以现金形式支付***工程款5000元的事实予以确认。8、2019年4月19日，***向达康公司出具内容为今收到工程款拾伍万元整（150000元整）的欠条一份，无相对应银行转款流水，结合收条的性质，在***没有相反证据证明没有实际收到款项的情况下，应承担举证不能的后果。达康公司主张以现金形式支付***工程款150000元的事实予以确认。9、2019年4月28日，***向达康公司出具内容为今借到工程款壹万元整（10000元）的借条一份，有2019年4月26日的转款凭证相对应，在达康公司未举证现金交付事实的情况下，达康公司主张通过现金形式给付***工程款10000元的事实不予确认。10、2020年1月20日，***向达康公司出具内容为今领到工程款25000元整（贰万伍仟元整）的借条一份，***对此予以认可，故达康公司主张以现金形式给付***工程款25000元的事实予以确认。因此，除前述已给付258万元工程款外，达康公司还以现金形式给付***工程款193000元。

综上所述，达康公司给付***工程款合计2773000元。达康公司尚欠***工程款754717.6元。

关于以车抵充工程款情况。达康公司主张2019年12月初，其与***商量冲抵工程款38000元，经质证，***不予认可。证人马某某证明，其与***共四人商议将涉案车辆折抵给***，折抵款不到四万元。马某某系达康公司股东，其表明自己参与抵债协商，但对折抵工程款的具体数额陈述不清，仅凭马某某的证言不足以证实达康公司与***成立以车低债的关系。***虽将车辆开走使用，但达康公司没有扣减工程款的证明，***使用车辆也存在借用等情况的可能性。故达康公司主张以车抵债的证据尚不充分，该节事实不予确认。

达康公司、电建一公司均认可双方尚没有结算工程款；晶科公司与电建一公司因工程量争议尚没有最终结算工程款；晶科公司、盛耀公司均认可双方已完成竣工结算。

三、窝工费和停工损失情况

关于窝工费。原告提供落款日期为2018年12月14日的误工费清单复印件。用以证明因被告材料供应不齐等原因导致***产生430800元的窝工费。达康公司质证认为没有提供原件，真实性无法确认。电建一公司质证认为其只向达康公司出具文书，不会给原告提供的文书加盖公章。晶科公司质证认为对事实难以核实。证人陈某某证明，原告给其支付过30个人10天左右每人每天200元误工费。原告没有提供误工费清单原件，不符合证据的形式要件，真实性无法确认，不予采纳。也没有提供向工程施工工人支付误工费的数额和依据的其他证据，故原告主张的窝工费，证据不足，不予确认。

关于罚款。达康公司主张由于原告的原因停电，导致其被晶科公司罚款68000元，并扣减其相应工程款。原告对罚款68000元的事实认可，但称发生原因是达康公司不按时支付工程款引起的。故达康公司主张的该节事实的真实性予以确认。

四、其他

关于合伙问题。张海鑫主张其与***和司林州合伙承包分包工程。根据司林州与张海鑫的通话录音、司林州、姜某甲、陈某某、马某某的证言，可以证明张海鑫、***和司林州提议过合伙承包涉案分包工程的事项。因原告与达康公司之间而并非原告、张海鑫和司林州签署的涉案劳务分包合同，张海鑫、***和司林州亦没有签署书面合伙协议，张海鑫认可对合伙承包具体事项三个人没有作出明确约定，司林州亦表示其未实际参与工程管理，而其给付的6万元是借款也已偿还，张海鑫虽接收达康公司部分款项，参与一定时期的工程管理，但不能排除三方之间存在其他合作关系的可能。以上证据，尚不足以证明三人为承包施工分包工程而共同投资、共享利益、共担风险的事实。故张海鑫关于其与***和司林州系合伙承包关系的事实主张缺乏充分的证据证明，不予确认。

关于合同主体。盛耀公司是涉案总包工程的项目公司，股东为陕化公司、横峰县晶富电力有限公司。晶科公司、电建一公司具备相应施工资质。

另一，2018年10月30日、2018年11月13日、2020年1月10日达康公司通过银行汇款形式向张海鑫分别转款10000元、20000元、194410元，合计224410元。

另二，原告及一些工人因部分农民工工资无法发放为由，向达康公司、陕化公司、晶科公司反映电建一公司拖欠工程款的情况，多次交涉未果。2020年12月3日，盛耀公司向合阳县人民政府以《合阳县盛耀光伏电力有限公司关于恳请协调清欠渭南光伏领跑基地3号项目农民工工资的报告》的形式反映电建一公司拖欠农民工工资的情况。2020年12月4日晶科公司向渭南市光伏发电应用领跑基地办公室提交《关于恳请协调解决山西电建一公司拖欠农民工工资的报告》反映了电建一公司拖欠农民工工资的情况。同日，晶科公司亦向陕西省XX小组反映了上述情况。结合盛耀公司、晶科公司的陈述，可以证明晶科公司代付工程款的条件是电建一公司提供农民工工资欠付证明。盛耀公司代付农民工工资的前提条件是电建一公司签字认可。

上述事实，有申请书、裁定书、通知书、总承包合同、施工分包合同、《分包工程合同》、付款补充协议、验收单、工程联系单、竣工交接确认表、借条、欠条、微信聊天记录截图、装机容量计算底稿、关于恳请协调解决农民工工资的报告3份、电子回单、借条、承兑汇票等付款凭证、交易明细单、微信收支明细记录、证明、车辆照片、《工程量结算审批表》、补充协议、变更协议、资质文件、工程结算审核报告、质量验收报告、竣工验收报告、验收会议纪要、竣工合同确认书、邮件截图、付款凭证、《渭南光伏应用领跑基地3号项目EPC总承包项目》、台账、微信转账记录、账户明细、银行账户交易明细、财务转账凭证、转账记录、网上银行电子回单、通话录音、企业信用信息公示报告、证人司林州、姜某甲、陈某某、马某某证言和当事人陈述在卷佐证。以上证据，均具有真实性、合法性及关联性，本院予以采纳。对误工费清单复印件，不予采纳。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于达康公司应否支付***工程款，以及欠付工程款的数额问题。二、关于盛耀公司、晶科公司、电建一公司应否承担连带付款责任的问题。三、关于张海鑫的诉讼请求应否支持的问题。

关于争议焦点一：***作为自然人没有相应建设工程施工资质，其与达康公司签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。EPC总承包工程已竣工且验收合格，***组织施工并交付工作成果，其可以参照与达康公司之间的施工合同有关约定主张工程款。达康公司尚欠***754717.6元的工程款，应当向***履行给付义务。故***要求达康公司支付其下欠工程款的诉讼请求的合理部分，予以支持。分包合同约定整体工程完成最终验收通过，质保期满支付剩余款项。***提供的道路验收单不能证明分包工程全部竣工验收的事实，且其未举证证明分包工程约定的进度款的付款日期，故达康公司支付***工程款的应付款时间以EPC总承包工程质保期届满之日为准。分包合同没有约定逾期付款利息的计算标准，故逾期付款利息依法按同期贷款市场报价利率计息。故***主张逾期付款利息自2021年10月1日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

关于争议焦点二：***的合同相对方是达康公司，故其不能向晶科公司、电建一公司主张权利。***是劳务分包人，并非法律意义上的实际施工人。况且盛耀公司和晶科公司之间的工程承包合同系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。故其不能突破合同相对性直接向盛耀公司主张权利。根据查明的事实，盛耀公司、晶科公司代付工程款的条件均不具备。故***要求盛耀公司、晶科公司、电建一公司承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据。另***主张的窝工费损失证据不足，不予支持。***可在取得相应证据后，另行主张权利。

关于争议焦点三：张海鑫主张其与***及司林州是合伙承包关系，证据不足。张海鑫亦不能证明其与***是达康公司的合同相对方。故其无权向达康公司直接主张权利。张海鑫如取得相应证据，能够证明合伙承包关系的，可以基于合伙关系直接向其他合伙人主张权利。张海鑫主张盛耀公司、晶科公司、电建一公司承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据。另外，达康公司关于支付给张海鑫的22万余元为给付***的工程款的主张,依据不足，不予采信。关于68000元罚款问题。该罚款是晶科公司的监理单位对电建一公司的考核处罚，引起处罚的原因虽然在***一方，但达康公司与***没有约定对此类罚款的处置办法。即使达康公司存在该罚款损失，也应按照其与***之间的违约赔偿的约定或法律规定处理该部分损失所涉问题。达康公司在本案中没有提起反诉，故可向***另行主张权利。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条、第二十六条规定，一审法院判决：一、菏泽达康建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内偿付***工程款754717.6元及利息（利息自2021年10月1日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回张海鑫的全部诉讼请求。案件受理费18464元，由***负担9300元，菏泽达康建筑工程有限公司负担9164元；张海鑫受理费4300元，由张海鑫负担。

二审审理期间，达康公司会计向工程现场出纳聂某某、姜某乙分别转账107000、615000元，拟证明向***以现金方式支付工程款。***质证称对银行转账的真实性认可，证明目的不认可。结合证据的真实性、合法性以及与案件事实的关联程度综合分析，对该证据的真实性予以认定，其余不予认定。

本院经审理查明的事实同一审一致。

本院认为，本案当事人的争议焦点问题是：达康公司是否下欠***工程款，下欠多少。

1、2020年12月，***与达康公司的法定代表人张建通过微信聊天的形式对双方之间的相关工程情况进行了协商核对，对于张建提供的《渭南光伏3#项目实际装机容量计算底稿》，***予以确认。该计算底稿载明***完成工程量为20.75128兆瓦，按照合同约定的0.17元/W计算，工程总价款为3527717.6元，本院对该结算予以认定。达康公司也未提供证据对该计算底稿予以否定，故其认为该《渭南光伏3#项目实际装机容量计算底稿》仅仅是过程性文件的上诉理由不能成立。

2、达康公司支付给***工程款通过两种方式，一种是通过银行转账，一种是现金支付，双方对转账支付部分没有异议，现达康公司上诉认为其中五笔收条是现金支付，针对该部分现金支付，达康公司并未提供充分证据证明。一审法院根据银行转账的时间、数额和收条载明的时间、数额以及民事举证责任分配原则，综合认定该五笔收条共计660000元为银行转账（其中2018年11月29日收条为达康公司向韩祥玉转款80000元）并无不当。

3、达康公司主张其与***商量用车辆冲抵工程款38000元，但并未提供充分证据证明，***对此不认可。至于***将车辆开走使用，达康公司可另案主张，本案不予涉及。关于达康公司主张罚款的问题，双方合同对此没有约定，一审对此未审理，达康公司可另案处理。达康公司认为张海鑫与***系合伙关系，虽然张海鑫也认可合伙关系，但各方均未提供充分证据证明。本案审理的是达康公司与***之间的建设工程施工合同纠纷，如张海鑫与***等人存在合伙关系，系另一法律关系，本案对此不予审理。

综上所述，达康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11347元，由上诉人菏泽达康建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵继锋

审 判 员　雷晓宁

审 判 员　杨　军

二〇二二年九月十三日

法官助理　贺珊珊

书 记 员　张瑞瑞

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