济南金潮交通设施有限公司与何继军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民五终字第485号

上诉人（原审被告）济南金潮交通设施有限公司，住所地济南市。

法定代表人徐士超，总经理。

委托代理人徐相华，山东德衡（济南）律师事务所律师。

委托代理人郭红，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）何继军，男，1966年12月8日出生，汉族，居民，住山东省章丘市。

委托代理人宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

上诉人济南金潮交通设施有限公司（以下简称金潮公司）因与被上诉人何继军建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2013年10月，金潮公司承包了济南吉利汽车有限公司（以下简称吉利公司）安全标准化基建项目工程，该项目的项目经理为李光庭。工期为2013年10月12日至2013年11月12日，为期一个月。该工程的主要内容为道路标志划线、标志线、消防设施等。同时，吉利公司与金潮公司签订了《安全管理协议书》。

2013年10月12日，李光庭（甲方）与何继军（乙方）签订一份《合同》，双方约定，乙方给甲方做吉利集团安全标准化基建项目工程。具体内容为：第一条：工程内容及做法及要求。一切内容及做法及要求在工程量清单内。第二条：甲方责任：1、甲方免费提供水电、场地。2、负责提供施工相关资料。3、负责组织工程竣工验收。第三条：乙方责任：1、严格按甲方确定的施工方案及施工说明施工，保证质量，按时完工并交付使用。2、乙方委派何继军为工地现场代表，负责行使乙方的权利和义务。3、在施工期间做好现场防火、防盗及安全生产工作。4、乙方进场人员由专人管理并服从甲方统一管理。第四条：工程造价及结算方式。工程总造价：130010.00元。在开工时工人到场甲方需付给乙方材料费叁万元整，完工验收合格十五天内一次付清余款。

合同签订当日，何继军即组织工人进场施工，何继军陈述实际施工的工程量与合同约定一致，无增减工程量。2013年11月15日，金潮公司向何继军出具了《安全标准化基建项目工程竣工报告》，工程名称为安全标准化基建项目工程，施工单位为金潮公司并加盖公章，项目经理处签有“李光庭”字样，总工程师处签有“董星”字样，法人代表处签有“徐士超”字样。该报告显示案涉工程已验收合格。原审庭审中金潮公司对该竣工报告中金潮公司的公章无异议，但抗辩该报告封面金潮公司法定代表人“徐士超”及总工程师“董星”的签名系伪造，但在法庭规定的举证期限内未申请对二人的签名进行鉴定。同日，金潮公司向吉利公司提交了验收申请及付款申请。

另查，金潮公司分别于2014年3月10日、3月18日、3月25日从吉利公司处收款9000元、145200元、3850.25元，共计158050.25元。2013年12月20日金潮公司向吉利公司出具了171000元的工程款发票。金潮公司陈述已与吉利公司结清案涉工程款。金潮公司分别于2014年3月19日、5月4日向李光庭付款144184.5元、3840.25元，共计148024.75元。金潮公司陈述因朋友介绍于2013年底将其施工资质出借给李光庭，未与李光庭签订书面协议，并不认可李光庭项目经理身份。但金潮公司认可在案涉工程中收取了李光庭10000元营业税税金，已与李光庭结清案涉工程款。何继军自认已从李光庭处收取案涉工程款50000元。

又查，金潮公司经营范围包括标线、标牌、交通设施的设计、施工与销售；停车场系统、交通行车路线的优化设计；信号系统、车辆管理系统、道路照明设施的施工与销售；道路绿化景观工程、消防设施工程的施工；地坪工程；国内广告业务。

上述事实，有金潮公司的基本信息情况、施工合同、安全标准化基建项目工程量清单、安全协议书复印件、安全标准化基建项目工程竣工报告、验收申请、付款申请、工程质量验收合格证明、录音、2014年3月份及5月份中信银行业务往来明细、金潮公司开具的发票、金潮公司与李光庭的电话录音、短信截图及双方当事人陈述予以证实，予以确认。

原审法院认为：金潮公司承包了吉利公司的安全标准化基建项目工程，有安全管理协议、竣工报告、金潮公司的验收申请和工程款结算单据予以证实，承包事实清楚。李光庭在案涉竣工报告项目经理处签名，金潮公司在该报告施工单位处加盖公章，应视为其对李光庭项目经理身份的认可。金潮公司称其只是向李光庭出借施工资质并收取税金等费用，李光庭非其公司的项目经理，但未提供反驳证据证明，对金潮公司该抗辩理由不予采信。项目经理是指承包人指定的负责施工管理和合同履行的代表。李光庭是以金潮公司的项目经理的身份与何继军签订《合同》，故李光庭在该项目中实施的行为应视为金潮公司的行为。何继军施工完毕，案涉工程验收合格后，金潮公司应及时向何继军支付工程款。何继军自认已从李光庭处收取案涉工程款50000元，故何继军向金潮公司主张支付工程款80000元有事实及法律依据，依法予以支持。关于何继军主张的利息损失，根据何继军与李光庭合同约定付款期限“完工验收合格十五天内一次付清余款”，该工程完工验收合格时间为2013年11月15日，可自2013年12月1日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、济南金潮交通设施有限公司于判决生效之日起10日内向何继军支付工程款80000元；二、济南金潮交通设施有限公司以80000元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率向何继军支付逾期利息，自2013年12月1日起计算至判决生效后确定的履行期限届满之日止，判决生效后确定的履行期限届满之日前自动履行的计算到自动履行之日止；三、驳回何继军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由济南金潮交通设施有限公司承担。

上诉人金潮公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决在对金潮公司出借资质行为事实没有查清的情况下，直接认定金潮公司将工程转包给何继军并判令金潮公司承担付款责任是错误的。本案的事实是：案外人李光庭通过案外人付修勇和李学刚的介绍，使用金潮公司的资质与吉利公司签订交通设施工程施工合同。原审期间，金潮公司申请追加李光庭作为共同被告参加诉讼并承担债务，但原审法院未予理会，违反了法律规定。原审法院仅以《安全标准化基建项目工程》、《单位工程质量评定》中李光庭以项目经理名义的签字，认定其为金潮公司员工，证据不足。2、原审法院对涉案工程款的金额未予查清。原审期间，何继军仅提供了验收资料却未提供任何工程结算资料，原审法院仅依何继军的陈述就对欠付工程款予以认定，证据不足；同时，根据金潮公司二审期间提交的证据，何继军实际施工的工程量与合同约定不符。据此，不追加李光庭参加诉讼，就难以查清欠付工程款事实。3、按照涉案工程质保期的约定，涉案工程尚在质保期内，质保金应当在应付工程款中扣除。二、原审判决适用法律错误。金潮公司并非涉案工程的转包人或违法分包人，仅是出借资质给李光庭承揽了涉案工程，涉案工程真正的承包人是李光庭，据此，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定作出判决，属适用法律错误。请求：撤销原审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审；全部诉讼费用由何继军承担。

被上诉人何继军答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，金潮公司的上诉理由无事实依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人金潮公司提交以下证据：1、鲁瑞华审字（2013）第2133号《关于济南吉利汽车安全标准化基建项目工程结算审核报告》一份，欲证明被上诉人何继军实际施工的厂区道路划线工程量为9568米，而非合同约定的11100米，其差额对应的工程款10494.2元应予扣除。2、吉利公司与金潮公司签订的建筑工程施工合同一份，签订时间显示为2013年10月15日，李光庭与何继军签订的合同之后。据此推测，此时何继军只认识李光庭，而对金潮公司承揽涉案工程并不知情。因此，李光庭转包工程的行为，不构成表见代理。

经质证，何继军认为上述两份证据均不属新证据，根据证据规则，该证据作为失权证据，不应予以采信。同时该两份证据与何继军于原审期间提交的竣工验收报告等证据相矛盾，也与原审中金潮公司的陈述及其所提交的收款证据相矛盾。根据原审查明的事实，金潮公司承包涉案工程的合同价为18万元，而转包给何继军的价格为13万元，金潮公司非法获利5万元。何继军实际付出的是劳务，且其施工的工程已经金潮公司和建设单位验收合同并实际使用近两年时间，金潮公司应支付工程款。

二审期间，金潮公司并申请证人李光庭出庭作证。李光庭作证称，其系通过挂靠金潮公司使用其资质承揽的涉案工程，其向金潮公司交纳了10000万元作为挂靠费，但双方未签订挂靠协议。在承揽涉案工程时，其是持有金潮公司的工商登记资料和相关资质证书及金潮公司的授权委托书，以金潮公司的名义与何继军一起参加投标的。证人称其与何继军签订的是固定价款合同。在工程施工期间，证人代表金潮公司驻守工地监督施工，在实际施工中，何继军施工的厂区道路划线工程量比合同约定中少了1000多米，但建设单位吉利公司未要求再去施工。证人申请补充施工，但吉利公司未同意。关于工程款及税金，证人称其以金潮公司的名义向吉利公司开具进项税发票，税金实为证人所负担，同时已实际向何继军支付了50000元工程款。

经质证，金潮公司对证人证言中关于其与何继军签订的合同是固定总价合同这一陈述不予认可，认为证人在作证中也陈述双方要按照约定的工程量来施工，因何继军的实际工程量未达到合同要求，故不应当按照合同总价支付工程款。除上述内容外，金潮公司对证人的其他证言内容均予以认可。何继军对证人陈述的与金潮公司之间是挂靠关系不予认可，认为无挂靠合同，且金潮公司亦未提交证人向其缴纳税费的单据。从工程中标到工程验收，证人均是以金潮公司项目经理的身份出现，且实际上证人与何继军签订合同时也称其代表金潮公司。关于证人陈述的未完成工程部分，根据金潮公司出具的验收申请，涉案工程已全部完成并进行竣工验收。何继军对证人陈述与其合同是固定总价合同，未约定质保期以及已经给付何继军50000元工程款的证言予以认可，认为根据双方合同，双方不存在另行结算和验收问题。

本院认为：本案双方争议的焦点问题是涉案工程款的责任人如何确定。经查，涉案工程系由上诉人金潮公司从发包人吉利公司处承包，在承包合同的承包人处由李光庭以委托代理人的身份签名，并加盖金潮公司的公章。后李光庭将涉案工程转包给被上诉人何继军，由何继军完成施工并竣工交付。在施工期间，李光庭以金潮公司代表的名义驻守工地监督施工，在《安全标准化基建项目工程竣工报告》中，李光庭以金潮公司项目经理的名义签名，金潮公司加盖公章。从上述事实看，李光庭从涉案工程的承揽、组织施工，到竣工验收，或是在金潮公司的授权下进行，或是以金潮公司项目经理的名义组织实施并得到金潮公司的盖章确认的，原审判决据此认定李光庭承揽并转包涉案工程、监督工程施工并组织工程验收的行为属职务行为，并认定金潮公司应承担工程款的支付责任，符合法律规定。金潮公司主张其在涉案工程中仅为出借资质，工程实际承包人和转包人应为李光庭，李光庭则作证称其与金潮公司之间是挂靠关系，但金潮公司和李光庭均未提供出借资质协议或挂靠协议证实其主张，故对于金潮公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于欠付工程款问题的认定，经查，涉案合同约定工程总造价为130010元，并未同时约定根据工程量据实结算等调整价款的情形，因此，根据相关规定，涉案合同应属固定总价合同，在何继军完成工程施工并竣工验收合格后，转包人应支付工程款。金潮公司主张何继军并未按合同约定的工程量完成工程施工，并提供了一份审计报告欲证实其主张。但该审计报告并非本案双方当事人所委托，真实性无法确认，且与《安全标准化基建项目工程竣工报告》载明的工程量不一致，同时金潮公司关于应按实际工程量计算工程价款的主张也与双方合同的约定相悖，故对于该项上诉主张，本院亦不予支持。李光庭证实其已向何继军支付工程款50000元，且双方合同并无关于扣除质保金的约定，故原审判决对何继军主张金潮公司向其支付80000元工程款的诉讼请求予以支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；金潮公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人济南金潮交通设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴彦沛

代理审判员　　刘　洋

代理审判员　　李　静

二〇一五年九月十日

书　记　员　　杨婷婷