延边博艺装饰工程有限公司、***等申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）吉24民特25号 申请人：延边博艺装饰工程有限公司，住所地吉林省延吉市园圃**1-2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1967年4月11日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。 申请人：***，男，1967年4月11日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。 申请人：延边分享建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省延吉市参花街师范学校东侧（北松花苑小区29幢北7号楼门市2楼） 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1967年4月11日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。 被申请人：***，男，1985年6月10日出生，朝鲜族，延边民族文化艺术学院院长，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：***，***烁律师事务所律师。 申请人延边博艺装饰工程有限公司、***、延边分享建筑装饰工程有限公司与被申请人***申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年12月2日立案后进行了审查。现已审查终结。 延边博艺装饰工程有限公司、***、延边分享建筑装饰工程有限公司向本院提出申请：1．撤销延边仲裁委员会（2021）**字第1122号裁决；2．案件受理费由***承担。事实与理由：1.1122号裁决的***组成和仲裁程序违反法定程序，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”规定，应当予以撤销。（1）仲裁员***应当自行回避而没有回避。***的委托代理人***曾经在延边仲裁委员会工作多年，和首席仲裁员***是曾经的同事。***与***的委托代理人***是同事关系，可能影响其对案件独立、**的裁决。***未自行提出回避，违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第一款第（三）项，仲裁员与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响**仲裁的，必须回避的规定。（2）1122号裁决是***在仲裁委员会主任对***的回避申请没有做出决定的情况下作出的，仲裁程序违法。***于2021年7月26日向***提出书面申请书，申请理由是虽然开了两次庭，但是我们近期才知道***的委托代理人***原先就在延边仲裁委员会工作好几年，不排除会影响***审理本案的**性。但是***在对***的回避申请没有做出决定的情况下，直接做出了仲裁裁决。该行为违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十六条：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定。”的规定，剥夺了申请人***依法行使回避权的权利，仲裁程序严重违法；2.1122号裁决是违背事实和法律作出的，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（六）项：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（六）仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为的。”之规定，应当予以撤销。（1）本案《建设工程居间合同》是格式条款，但1122号裁决在审查认定该合同的效力时，没有适用《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定进行审查认定，存在故意。本案《建设工程居间合同》是***单方制作的格式条款，合同中中介费计算标准和支付方式的条款、争议解决方式，并不是经双方协商一致确定的。签订合同的当日***找到***，称其家里人要看一下双方的中介内容，因此准备了格式条款找到了***让其签章，***当时喝完酒看不清字，也没有多想，也相信合同里写的是双方此前已经谈好的中介费为工程利润25％的约定，故在合同上签章。当时有两份合同原件，签章完成之后***拿走两份，也没有给***留一份，所以***不清楚合同书里的具体内容。中介费的计算标准和支付方式及争议解决方式，是与***有重大利害关系的条款，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”的规定，本案《建设工程居间合同》中中介费的计算标准和支付方式的条款，不应成为合同的内容，不发生法律效力。1122号裁决认定《建设工程居间合同》有效，但没有相应的法律规定，足以看出是有意回避第四百九十六条的规定，进而达到支持***仲裁申请的目的。（2）1122号裁决认定“居间中介费按照拨付款的25％计取是双方订立合同时的真实意思表示，应予支持”，与事实相悖，违背法律规定。按照延边建筑行业市场的行业规则，一般情况下建设工程的利润最高不超过合同总价款的25％，而且缴纳11％的税金，税后收入仅有14％。如果中介费按照合同总价的25％计算，那就意味着委托中介人要把全部的利润作为中介费支付给中介人，自己得不到分文收入不说，还要负担税费，这根本不符合常理。***从事建筑装饰行业已有二十多年，是根本不可能做出此种“真实意思表示”的；3.1122号裁决支持无中介资质、无收费许可、身为延边民族文化艺术学院院长的***获取高额“中介费”，违背社会公共利益，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款“人民法院认定裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”的规定，应当予以撤销。《中介服务收费管理办法》第四条第（四）项规定，没有依法登记成立的中介机构必须向价格主管部门申领《收费许可证》。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（十四）项规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”第一百零六条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”1122号裁决违反前述法律规定，违背社会公共利益，应当予以撤销。 ***称，本案不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的法定情形。且本案已执行终结，申请人并未在此期间申请不予执行仲裁裁决。申请人以仲裁法第五十八条第（三）项、第（六）项为由申请撤销仲裁裁决是错误的，本案并不存在该两项法定情形，应当驳回申请人撤销仲裁的申请。具体理由如下：1．本案不存在***的组成或者仲裁程序违反法定程序的情形。申请人提出仲裁员***应当回避及向仲裁委员会提出书面回避申请为由主张***组成或仲裁程序违反法定程序，没有事实及法律依据。（1）本案的***由三名仲裁员组成，三人均是专职律师，兼任仲裁员。本案中***未选定或指定仲裁员，三名仲裁员是由延边仲裁委员会依法指定，***的组成合法。（2）***委托代理人***与仲裁员***之间不存在所谓同事关系，更不构成其他关系，不存在回避的必要。首先，仲裁委员会的仲裁员绝大部分是由本地执业8年以上符合法定任职条件的律师，仲裁员是兼任的，仲裁员可以在任职的仲裁委员会中担任除本人担任仲裁员以外的案件的委托代理人，其原因是仲裁员只在接受指派时方履行职责，未受指派时不具备仲裁员身份。所以才允许此类情况存在。第二，***虽然曾在仲裁委员会工作过，但已于2017年3月离职。仲裁员的兼职特性决定了仲裁员并不在仲裁委员会办公，彼此之间接触很少，很难形成亲密关系，这完全不同于同事关系。第三，回避事由是针对仲裁员而言，撤销仲裁裁决与否考察的也是仲裁员是否存在违法行为，本案中仲裁员不存在任何违法行为，没有回避的必要性。第四，在本案中将此种情形认定为所谓“其他关系”并无实质意义，因为无论如何更换仲裁员，此种关系都会存在，按照申请人的逻辑，只要***代理仲裁案件，仲裁委员会的所有仲裁员均应回避，只要延边仲裁委员会在册的仲裁员在仲裁委员会代理案件，所有仲裁员均应回避，申请人的说法显然不合理，更没有任何法律依据。（3）申请人是否直接向延边仲裁委员会申请回避***并不知情。***称在2021年7月26日向延边仲裁委员会提出回避申请，但本案两次庭审时间是2021年6月23日、7月2日，《中华人民共和国仲裁法》第三十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”***未在7月2日开庭终结前提出回避申请，不符合法定的时间要件。仲裁委员会未决定仲裁员***回避不属于仲裁程序违反法定程序；2．本案不存在仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为。（1）申请人在申请书中的第二条起，所有的观点均是将案件的实体问题与程序问题混同，将仲裁裁决中与申请人观点不统一的地方均认定为仲裁员枉法裁决，故意偷换概念，其主张全部不应予以采信。（2）本案仲裁裁决的形成是***合议后的依法作出，申请人在申请书中没有指出具体是本案的哪一位仲裁员存在索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为。3．申请人提出的与本案事实相关的观点，均不属于撤销仲裁裁决的法定情形，不应当采信。（1）本案建设工程居间合同并非所谓“格式合同”，本案所涉合同是针对双方的中介活动由双方议定后签署的，合同条款明显具有针对性，并非统一格式的批量格式合同，合同条款的形成是在双方充分协商的情况下方能订立，不存在所谓格式条款。（2）关于***资质、中介费数额、计算标准问题。在实践中，介绍发包方与施工方签订施工合同的主体常常是个人，并无专业的工程中介机构存在，所谓资质一说无从谈起。中介费比例是经申请人签字、**确认的，是根据***的说法确定的中介费支付比例。 经审查查明，2021年9月6日，延边仲裁委员会作出（2021）**字第1122号裁决：一、双方签订的《建设工程居间合同》有效，延边博艺装饰工程有限公司于本裁决生效后十日内向***支付居间中介费280000元，并以280000元为基数按10％给付违约金28000元；二、延边博艺装饰工程有限公司于本裁决生效后十日内给付***律师代理费20000元；三、驳回***的其他仲裁请求；四、仲裁费16027元、保全费5000元，由延边博艺装饰工程有限公司承担；五、延边博艺装饰工程有限公司如未按本裁决指定期间向***履行给付金钱义务，按日万分之一点七五支***履行期间的债务利息；六、***和延边分享建筑装饰工程有限公司对延边博艺装饰工程有限公司的给付行为承担连带保证责任。 本院认为：一、关于***组成、仲裁程序是否违反法定程序问题 《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响**仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”案涉仲裁裁决首席仲裁员***系专职律师，兼任仲裁员，***的委托代理人***原系延边仲裁委员会工作人员，但在此前已离职，此种情形不足以认定为双方之间存在可能影响**仲裁的“其他关系”。《中华人民共和国仲裁法》第三十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”***最后一次开庭时间为2021年7月2日，即使***在2021年7月26日提出过回避申请，也已超过了法律规定的期限。申请人关于***组成和仲裁程序违反法定程序的主张依据不充分，本院不予支持。 二、关于仲裁员是否存在枉法裁决行为问题 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定：“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”本案中，申请人虽主**裁员存在枉法裁决行为，但未能按上述规定提交相应的证据证明，而其陈述的所谓“枉法裁决”的事由均系针对案件事实认定、法律适用提出的异议，该异议不属于申请撤销仲裁裁决案件的审查范围。申请人的该项主张缺乏证据佐证，本院不予支持。 三、关于仲裁裁决是否违背社会公共利益问题 社会公共利益应是关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，具有公共性和社会性，其不同于合同当事人的利益。案涉《建设工程居间合同》系申请人与被申请人之间对中介费的约定，仅涉及特定主体即双方之间的权利义务关系，合同内容并未涉及全体社会成员或者社会不特定多数人的利益。***裁决的结果来看，裁决仅对申请人与被申请人产生影响，与社会公共利益无关。申请人的该项主张缺乏依据，本院不予支持。被申请人是否违反《中华人民共和国公务员法》的相关规定，应由有关主管部门处理，不属于本案的审查范围。 综上所述，申请人撤销仲裁裁决的申请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回申请人延边博艺装饰工程有限公司、***、延边分享建筑装饰工程有限公司的申请。 申请费400元，由申请人延边博艺装饰工程有限公司、***、延边分享建筑装饰工程有限公司负担。 审判长　李　　照　　令 审判员　????*** 审判员　???　?** 二〇二二年一月十日 书记员　???　?**