湄潭县万新利特房地产开发有限公司、贵州星耀建筑工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6669号

上诉人（一审被告）：湄潭县万新利特房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇阅山河公主郡3幢1单元305号，统一社会信用代码：91520328078457158N。

法定代表人：单正婷，总经理。

委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：贵州星耀建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市赤水市金斛路赤水名都商住楼1幢3层3号，统一社会信用代码：915203000699900728T。

法定代表人：金明兴，经理。

被上诉人（一审原告）：***，男，1973年4月6日出生，汉族，贵州省人，住黔西县。

委托诉讼代理人：郎荣昌，贵州中创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱启贤，贵州中创律师事务所律师。

上诉人贵州星耀建筑工程有限公司（以下简称星耀建筑公司）、湄潭县万新利特房地产开发有限公司（以下简称万新利特公司）与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

万新利特公司上诉请求：1．依法查清案件事实，判决撤销湄潭县人民法院作出的（2021）黔0328民初436号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或再次发回原审人民法院重审；2．本案一审、二审诉讼诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：重审法院罔顾审理查明的案件事实，违背法律“约定优先”原则作出错误判决。一审法院经重审后就2020年4月17日、18日星耀建筑公司与万新利特公司就工程整改进行两次座谈，针对双方在座谈后达成的《座谈协商》内容根本不予采纳。置上诉人在座谈过程中自认的涉案工程未经验收、未经结算的事实于不顾。该《座谈协商》达成的合意系双方真实意思表示，并不违反法律、法规。具有契约性质，对双方当事人均具有约束力。一审法院庭审过程中释明进行司法鉴定程序违法，不具有可操作性，将两个应在不同时间节点进行的鉴定予以混淆释明进行同时鉴定错误，同时一审法院并未释明对工程价款进行审计鉴定。

***辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，理由如下：万新利特公司以座谈协商认定被上诉人的施工内容没有验收结算即没有达到工程款支付条件与事实不符，且无法律依据，因为座谈协商签署的初衷是可以支付相应的工程款，才有了2020年5月10日开始付款的记录；被上诉人施工的内容已经经过验收结算，案涉工程在2019年5月左右就完工并交付给上诉人使用至今，已经两年多，根据法律规定，属于验收合格。不管是实际验收结算还是根据万新利特公司实际接手和投入使用，都属于验收合格。万新利特公司以已经存在的验收合格的事实作为付款的条件，无法达到其不诚信的目的。座谈协商一经签订即符合付款条件，上诉人也应当支付相应工程款。至于综合验收被上诉人无需参与，万新利特公司是否履行了综合验收义务被上诉人无法左右，也与被上诉人无关，且被上诉人已经将相应的资料交给了万新利特公司。本案的工程量是确定的，是可以得出相应工程价款的，轻质隔墙结算是被上诉人与万新利特公司均认可的，上面也有万新利特公司的签章及相关人员的签字，所以上诉人应支付相应的工程价款。万新利特公司以存在质量问题为由拒绝支付价款没有道理，因为被上诉人施工了案涉工程已经超过了一年的质保期，在质保期过了的情况下被上诉人还是对万新利特公司提出的问题进行了处理，且这些问题不能成为上诉人不支付工程款的理由。

***向一审法院起诉请求：1．要求星耀建筑公司、万新利特公司支付工程款2022482.94元；2．要求星耀建筑公司、万新利特公司支付违约损害赔偿款60674元（以2022482.94元为基数，从2019年12月10日起至支付完毕止按年利率6%计算）；3．诉讼费、保全费由星耀建筑公司、万新利特公司承担。

一审法院认定事实：万新利特公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发经营；星耀建筑公司是登记设立的有限责任公司（自然人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括建筑工程施工及水电安装、房地产开发、建筑装饰装修。2018年9月1日，***（丙方）与万新利特公司（甲方）、星耀建筑公司（乙方）订立《轻质节能隔墙工程施工合同》，约定的主要内容有：1．甲方将其投资建设的“湄潭县兰江安置区（二区）项目（公主郡）”发包给了乙方施工，甲方同意乙方以包工包料方式将其中的轻质节能隔墙工程交给丙方施工；2．承包范围为湄潭县兰江安置区（二区）项目16#、17#楼内外隔墙、内外墙体抹灰等；3.工期60天；4．甲方同意每月按丙方完成工程进度支付60%的工程进度款到乙方账户，乙方在收到款后2日内将扣除8%的税金和0.5%的管理费后，剩余款一次性支付到丙方账户；5.待16#、17#楼施工完成，经甲、乙方及监理验收合格并提交合格的检测报告资料，甲方在15日内支付全部结算工程款的97%给乙方，乙方按第一条的约定支付给丙方，全部结算工程款的3%作为质量保证金，质保期为一年，质保期从甲、乙方及监理验收合格之日起计算，质保期到后无质量问题，甲方必须在15日内将质保金全部退还乙方，乙方按第一条的约定支付给丙方；6．所有隔墙、分户墙、外墙必须按照合同约定的厚度施工，如未达到合同约定的厚度，丙方必须按照实际厚度计价；7.完成16#、17#两栋后5日内丙方即提交工程竣工结算报告，甲方于5日内对丙方的结算报告进行确认；8．甲、乙方如不按期付款，丙方有权停工，一切损失由甲、乙方赔偿；9．工程竣工结算经甲、乙、丙三方确认后，甲方需在3日内将应付工程款支付给乙方，同时收取由乙方开具相应金额的发票；10．丙方必须保证工程质量，若后期购房者在装修过程中发现问题，若问题的产生是丙方原因，所产生的一切责任由丙方负责。合同订立后，***组织施工，施工过程中，万新利特公司向***支付了工程款1800000元。2019年5月，***将完成的工程交付万新利特公司使用，但该工程未经验收。2019年12月14日，***与万新利特公司签署《轻质隔墙结算审核》，表格中显示送审金额为3783382.30元，审核金额为3828482.94元，表格上注明“因17#楼山墙裂缝及卫生问题，从结算中扣除10000元”。2019年12月19日，万新利特公司向***出具《承诺函》，承诺在2020年9月30日前付清***的全部工程款，***也承诺16#、17#轻质墙体部分出现任何质量问题，凡在保修期内的，由***全部负责维修。2020年4月17日，***与万新利特公司就工程整改进行座谈，主要内容为：1．由于客户对轻质隔墙提出很多不满意，意见很大，需要整改；2．整改完工后，施工方需提交齐全的验收资料，综合验收达到国家标准合格后提交相应的检测报告，若问题的产生是由施工方造成（如房屋墙体出现漏水等现象），一切责任由施工方承担；3．由于还未验收，无法进行结算，施工方预估工程款约3800000元（包工包料），现万新利特公司已向施工方支付约1800000元；4．万新利特公司于5月10日向施工方支付（经设计、质安、检测、监理、建设等单位验收合格后）300000元以上，6月份支付400000元以上，7月份支付300000元以上，8月份支付500000元以上，9月份如没付清施工方款项，就用一套房屋进行工程抵款（房价以协商价格为准）。***、万新利特公司法定代表人单正婷等人签名表示同意。2020年4月18日，***与万新利特公司等就工程整改再次进行座谈，约定由娄方前协调，统一进行整改，并于4月25日前整改完工，整改产生的费用据实分摊。2020年6月8日和16日，该工程监理单位贵州立达工程项目管理有限责任公司两次向星耀建筑公司发出《监理通知单》，要求对工程部分施工内容进行整改，星耀建筑公司收到《监理通知单》后转发给了***。2020年8月3日，娄方前作为整改单位负责人与***签字确认《16#、17#整改结算清单》，确认整改基本完成，产生费用为19612.00元，***委托万新利特公司垫付给贵州前辉建筑劳务有限公司，在轻质隔墙工程款中扣除。在庭审中，***陈述万新利特公司向其支付了工程款1796000.00元，万新利特公司认可已向***支付了工程款约1800000.00元。经一审法院依法释明，***与万新利特公司、星耀建筑公司在规定的期限内均未向一审法院提交工程造价、质量、修复费用鉴定申请。另查明，2020年7月2日，万新利特公司委托广东敏捷检测鉴定有限公司贵州分公司对湄潭县兰江安置区（二区）项目16、17号楼外墙渗水原因进行鉴定，广东敏捷检测鉴定有限公司于2020年8月11日对湄潭县兰江安置区（二区）项目16、17号楼分别出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：遵义市湄潭县兰江安置区（二区）（棚户区改造项目）三期16、17号楼房屋外墙墙体出现渗水的主要原因是墙体抹灰层、防水层开裂导致防水层失效所致；处理建议包括对房屋有渗水、损坏的部位进行修复处理。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***与万新利特公司、星耀建筑公司订立的《轻质节能隔墙工程施工合同》涉及的施工项目为建设工程的内外隔墙，本案应为建设工程施工合同纠纷。星耀建筑公司将涉案工程分包给不具有建筑施工资质的自然人***，双方订立的《轻质节能隔墙工程施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十三条的规定，***所承揽的工程虽未经验收合格，但已于2019年5月交付万新利特公司使用，***有权要求万新利特公司、星耀建筑公司参照双方《轻质节能隔墙工程施工合同》的约定支付工程价款，万新利特公司、星耀建筑公司不能以质量瑕疵为由拒绝支付工程价款。关于工程款的具体数额。***根据万新利特公司签字确认的《轻质隔墙结算审核》的审核金额主张工程款，万新利特公司、星耀建筑公司不予认可。一审法院认为，双方签订的《轻质节能隔墙工程施工合同》约定了工程固定单价，万新利特公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其在《轻质隔墙结算审核》中根据签证确认了涉案工程的工程量，万新利特公司、星耀建筑公司虽不予认可，但经一审法院当庭释明后又均未对工程造价提出鉴定申请，且因双方签订的《轻质节能隔墙工程施工合同》无效，合同约定工程价款的结算须经***、万新利特公司、星耀建筑公司三方确认的约定也应为无效约定，万新利特公司、星耀建筑公司不能因星耀建筑公司未签字认可《轻质隔墙结算审核》作为抗辩理由。万新利特公司已向***支付了工程款1796000.00元，故欠付工程款应为2032482.94元（3828482.94元-1796000.00元），***同意扣除17#楼山墙裂缝及卫生问题费用10000.00元，故万新利特公司、星耀建筑公司应支付的费用为2022482.94元。万新利特公司在委托房屋安全鉴定的同时，却未对修复费用进行鉴定，经一审法院当庭释明后各方也未对工修复费用提出鉴定申请，故权利人可在修费用确定后另行主张。对***主张的违约损害赔偿金。因双方在涉案合同中未进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，万新利特公司承诺在2020年9月30日前付清欠付工程款，且双方在2020年4月17日的《座谈协商》中也明确约定在2020年9月前付清全部工程款，故违约金应从2020年10月1日起至付清之日止，以2022482.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限贵州星耀建筑工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付***工程款人民币2022482.94元及利息（以2022482.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2020年10月1日起至付清之日止）；二、湄潭县万新利特房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对第一项债务承担支付责任；三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费23466元、财产保全申请费5000元，由湄潭县万新利特房地产开发有限公司、贵州星耀建筑工程有限公司共同负担。

本案二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于就工程的《座谈协商》中的约定，是否可以认定案涉工程未经验收、未经结算；一审关于鉴定的释明是否程序违法。

根据2020年4月17日的《座谈协商》载明“……与***协商，于4月18日一起去现场查看……”；2020年4月18日，各方签订了《16#、17#楼整改会议纪要》载明整改内容；2020年7月和8月，万新利特公司还自行委托了检测鉴定机构对深水原因和质量进行检测鉴定，结论并未认定轻质隔墙存在质量不合格的情形，部分墙体出现的问题可以通过修复处理。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，万新利特公司自行提交的证据已经足以说明案涉工程并不存在质量不合格的情形，万新利特公司也应当按照2020年4月17日中，座谈约定的支付时间按时支付工程款。2020年8月3日，整改单位与***之间签字确认了整改结算清单，还对整改费用的支付作出了约定，由此可知***已经按照整改要求完成了整改，上诉人在***已交付工程并投入使用，且已完成整改义务的情况下，拒绝支付工程款，其行为违反了座谈中达成的协议约定。

关于工程的鉴定问题。一审认定《轻质隔墙工程施工合同》系无效合同，适用法律正确，本院予以确认，万新利特公司认为支付工程款的前提是工程必须竣工验收合格，没有相应的法律依据和事实依据，本院不予采信。关于工程质量的修复费用的鉴定，是基于万新利特公司抗辩质量存在问题，一审向其释明可以通过对修复费用的鉴定一并解决各方的争议，但是万新利特公司并未提出申请，故一审在本案中未扣除整改修复费用，并无不当，不存在鉴定节点混淆的问题。因万新利特公司与***之间已经就工程价款达成了结算，且工程质量已经达到合格标准，故应当以双方确认的工程价款作为支付的依据，本案无需通过鉴定确认工程价款，万新利特公司关于一审未释明对造价进行鉴定的理由，不能成立。

综上，万新利特公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23466元，由湄潭县万新利特房地产开发有限公司负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　娜

审 判 员　　梁华勇

审 判 员　　胡晓波

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　　邹　波

书 记 员　　金　鑫