***、湄潭县万新利特房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黔03民终6618号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年4月6日出生，住贵州省黔西县。

委托诉讼代理人：朱启贤，贵州中创联律师事务所实习律师。

委托诉讼代理人：郎荣昌，贵州中创联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湄潭县万新利特房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道阅山河公主郡******。统一社会信用代码：91520328078457158N。

法定代表人：单正婷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州星耀建筑工程有限公司。住所。住所地：赤水市金斛路赤水名都商住楼******社会信用代码：91520300069900728T。

法定代表人：金明兴，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人湄潭县万新利特房地产开发有限公司（以下简称万新利特公司）、贵州星耀建筑工程有限公司（以下简称星耀建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

***上诉请求：1.撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2268号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院事实认定不清。上诉人所承建工程虽未总结验收，但已于2019年5月交付被上诉人万新利特公司使用，上诉人有权要求万新利特公司、星耀建筑公司参照合同约定支付工程价款。“座谈协商”系上诉人多次索要工程款无果的情况下，在湄潭住建局工作人员的建议和主持下，与万新利特公司签订的，该“座谈协商”的内容亦与实际情况不符，其目的是希望被上诉人尽快支付款项，上诉人并未放弃要求万新利特公司支付工程款这一权利。二、原审法院认为该分项工程未验收、结算，系事实认定错误。本案工程的验收是由上诉人与万新利特公司进行，综合验收上诉人无需参加，万新利特公司是否履行了验收义务，上诉人无法左右，也与上诉人无关，且上诉人已将相应的资料提交给了万新利特公司，该工程已于2019年5月交付万新利特公司使用，“座谈协商”所述的验收系综合验收，与上诉人无关，万新利特公司向上诉人出具了《轻质隔墙结算审核》、《承诺函》，明确了工程款数额。三、一审认定在合同无效的情况下，工程未验收、工程款未结算，上诉人要求被上诉人支付工程款缺乏合同约定和法律规定，系事实认定不清，适用法律错误。本案工程已经交付使用，上诉人有权要求万新利特公司、星耀建筑公司参照合同约定支付工程款。

二审期间，万新利特公司向本院提交了两份鉴定报告以及鉴定费用票据，拟证明涉案工程经鉴定为不合格，未达到支付工程款的条件。本院认为，由于该报告形成于一审判决作出以后，该证据将对本案的基本事实产生重大影响，故本案应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2268号民事判决；

二、本案发回贵州省湄潭县人民法院重审。

二审案件受理费23466元，由上诉人***向本院申请退回。

审判长　康　龙

审判员　梁华勇

审判员　陈　娜

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理邹波

书记员魏莱