重庆晋丰园林建筑有限公司与重庆市沙坪坝区国营歌乐山林场合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终223号

上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区国营歌乐山林场，住所地重庆市沙坪坝区常家井40号，统一社会信用代码12500106450437664N。

法定代表人：蒋德文，场长。

委托诉讼代理人：徐蜀帆，重庆晓帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵倩楠，重庆晓帆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆晋丰园林建筑有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道81号83幢1-16-5，营业执照住所地重庆市万州区高梁镇天鹅村4组15号，统一社会信用代码915000000661918747。

法定代表人：周健，执行董事。

委托诉讼代理人：张念，重庆达能律师事务所律师。

上诉人重庆市沙坪坝区国营歌乐山林场(以下简称歌乐山林场)因与被上诉人重庆晋丰园林建筑有限公司（以下简称晋丰公司）合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人歌乐山林场的委托诉讼代理人徐蜀帆，被上诉人晋丰公司的委托诉讼代理人张念，到庭参加了审理。本案现已审理终结。

歌乐山林场上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由晋丰公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。《政府采购竞争性谈判文件》及《政府采购服务合同》对伐木处理方式作出了明确约定，这一约定在一审法院作出的（2016）渝0106民初2596号生效民事判决书中已经得到认定。在生效判决并未被推翻且晋丰公司并没有提供充分证据的情况下，作出与生效判决完全不一致的认定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。2.《政府采购服务合同》约定严格按照国家林业局印发的《松材线虫病防治技术方案（修订）的处置规程》处理，但仅系概括性描述，是国家标准，具体到各个省份、地区，要结合地形、气候条件，针对各地区的松材线虫病技术防治应适用地方标准。歌乐山林场明确告知了晋丰公司重庆市对松材线虫病的处置方式只能是焚烧方式，并附送了《重庆市2015年度松材线虫病防控要求》。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案合同生效后，双方对伐木处理方式产生异议，应根据合同法第六十二条的规定，按照有利于实现合同目的的方式履行。而晋丰公司于2016年2月24日起诉歌乐山林场至一审法院要求撤销涉案合同的行为已经表明其不按照合同约定履行合同义务，为避免工期无限期的推迟，加大政府投入成本，故歌乐山林场选择了与案外人另行完成本案涉案合同的工作，可见只是合同目的不能实现的责任不在歌乐山林场。3.《政府采购服务合同》约定签订合同后5日内必须进场，但晋丰公司至今未入场施工，属违约，按照合同约定，应不予退还其所缴纳的履约保证金、低价风险保证金。保险费系晋丰公司自身必须承担的生产经营成本，晋丰公司未提交充分证据证明该保险费系因本次合同产生。交易服务费用是晋丰公司参加涉案项目竞争时向沙坪坝区公共资源交易中心缴纳的服务费用，并非歌乐山林场收取，一审判决歌乐山林场支付缺乏事实和法律依据。4.一审判决认定晋丰公司为其施工人员否买团体意外伤害保险即是进场施工的行为，这明显与缔约过失责任只能在合同订立的磋商阶段的法律特征相违背，加之歌乐山林场在订立合同前后并无任何违法合同法第四十二条、第四十三条的规定以及合同的约定，根本不存在缔约过失，一审法院认定歌乐山林场承担缔约过失责任属法律适用错误。

晋丰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请二审驳回上诉。

晋丰公司向一审法院起诉请求：1.解除晋丰公司、歌乐山林场2016年1月6日签订的《政府采购服务合同》；2.歌乐山林场向晋丰公司赔偿履约保证金43920元和低价风险保证金129600元；3.歌乐山林场赔偿晋丰公司支付的保险费5000元、工人进出场费6000元、交易服务费878元。

一审法院认定事实：2015年12月，重庆市沙坪坝区公共资源交易中心按照重庆市沙坪坝区财政局采购办下达的采购计划，拟对重庆市沙坪坝区歌乐山林场森林病虫害防治服务以竞争性谈判方式进行采购，采购计划编号：2015-441，采购项目编号：15C1058-1。

2015年12月11日，晋丰公司向重庆市沙坪坝区公共资源交易中心缴纳交易服务费878元。2015年12月31日，晋丰公司向歌乐山林场缴纳了履约保证金43920元；2016年1月6日，晋丰公司向歌乐山林场缴纳了低价风险担保金129600元。

2016年1月6日，晋丰公司（乙方）与歌乐山林场（甲方）签订《政府采购服务合同》，项目名称为“重庆市沙坪坝区歌乐山林场森林病虫害防治服务”，总价878400元。合同内容为：一、质量要求和技术标准。供方提供的服务需符合采购人标准，供方的质量保证及售后服务承诺如下：（一）服务内容：采购文件指定除治范围（以提供的图纸为准）内的所有病死松木、疑似感病木、衰弱木、受压木、风折木、旱死木、雪压木、当年枯死或已经萎蔫的侧枝以及各种人为乱砍滥伐的松树枝、干及伐桩，并严格按照国家林业局印发的《松材线虫病防治技术方案（修订版）》的除治规程处理。（二）服务标准：1．计量标准：整株松树：胸径（指离地高1.30米处直径）大于6cm及以上计量，胸径（指离地高1.30米处直径）6cm（含6cm）以下需采伐不计量。株型不完整松树：林内倒伏的松树不完整，直径最大处大于6cm记录长度，6cm（含6cm）以下清理而不计量，最终不完整松树清理总量，以沙坪坝区胸径6cm以上松树平均树高13.8米（2012年森林资源二类调查数据）计算折合成清理株数。2．计量方式：计量采用边采伐边计量的方式，采伐时由甲乙双方代表对清理小班内采伐数量进行现场清点计数，填写清点表格，并经双方代表签字确认。3．除治技术要求：指定的除治范围病死松树、疑似感病木、衰弱木、受压木、风折木、旱死木、雪压木、当年枯死或已经萎蔫的侧枝以及各种人为乱砍滥伐的松树枝、干及伐桩等，所有伐除的松木及直径超过1厘米的枝条均须运到甲方指定地点作除害处理。伐桩处理作业要求：处理包括新旧伐桩在内的所有未经处理覆土的伐桩，伐桩必须剥皮后、再砍口放入1-2粒磷化铝，再加套0.8毫米以上厚度的塑料农膜袋并在四周压土。伐桩高度不得超过5厘米。（三）服务数量：具体砍伐株数以双方现场代表签字确认的实际采伐数量结算。二、履约时间、地点。（一）履约时间：合同签订5日内至2016年2月29日止。（二）实施地点：采伐实施地点为采购文件图示甲方指定地点；焚烧枝桠及伐木处理为双方确定的就近安全地。三、验收方法。1．本项目验收按照供应方自验、歌乐山林场初验，上级业务部门终验的三级验收方式。2．验收标准供应商应提供完备的技术资料。验收合格条件如下：服务要求与采购合同一致，服务指标达到规定的标准。服务内容、流程、资料齐全。服务期间所出现的问题得到解决，并保证服务过程正常进行。在规定时间内完成服务要求，并经采购人确认。四、本项目服务费用的组成及单价。本项目服务费用含人员成本费用（包含月工资、节假日加班、日常超时劳动补贴、年终奖等所有费用）、易耗品费用、国家规定福利费（含社保、医保等五保合一费用，按每月每人计算）、办公费等费用。服务单价为48.8元／株：含每株病死树木采伐清运、伐区清理、伐桩处理、焚烧枝桠等实施时与相关单位配合发生的并达到采购人技术标准的费用等交付前的一切费用。五、支付额度及方式。项目实施过程中，按照实际砍伐病死松树数量价款的80%支付进度款，项目实施完成并经供应商自验、林场初验合格后，5个工作日内支付实际砍伐数量总价款的80%，上级业务部门验收合格后，则支付剩余的20%款项（不计息）。履约保证金及低价风险担保金于项目上级验收合格后5个工作日内退还。合同第六条约定了履行合同的其他要求，第七条第（二）款乙方违约责任第2项约定如乙方原因，未完成除治服务，中途撤场，所缴纳的履约保证金以及低价风险担保金不予退还，已完成的砍伐服务金额甲方不予支付。第八条约定了其他事项。

国家林业局《松材线虫病防治技术方案（修订版）》第五条第（一）款的除害处理方法有热处理、微波处理、集中熏蒸处理、制板处理、烧炭处理、造纸处理、烧毁处理、林间就地用作培育茯苓的材料、林间就地套袋熏蒸等九种方法。

2016年1月8日，晋丰公司购买建筑施工人员团体意外伤害保险，缴纳保险费5000元。

晋丰公司称2016年1月11日支付殷合贵工人工资6000元，并提交殷合贵收条一张。

2016年2月24日，晋丰公司以签订合同时在伐木处理方式上有重大误解为由，起诉至一审法院，请求撤销合同，退还款项，赔偿损失。该案查明的事实同上，并查明合同签订后的履行过程中，双方就伐木处理发生分歧，晋丰公司欲就地熏蒸处理，歌乐山林场则要求需要运出林区焚烧处理。晋丰公司三次发函澄清观点和立场，阐明就地熏蒸处理的意向和依据，歌乐山林场两次复函均不认可晋丰公司的观点，坚持认为应当运出林区焚烧处理，双方未能就此达成一致，合同履行中止。一审法院认为在缔约时并不存在重大误解，也不存在显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危等其他应当撤销合同的情形，于2016年3月22日以(2016)渝0106民初2596号民事判决书判决驳回晋丰公司的诉讼请求。

在晋丰公司、歌乐山林场之间的函件往来过程中，歌乐山林场的歌林函[2016]4号《沙坪坝区国营歌乐山林场关于森林病虫害防治服务有关问题的复函》中，歌乐山林场函复晋丰公司“根据《重庆市林业局关于同意沙坪坝区2015年度松材线虫病防控实施方案的函》（渝林函[2015]203号）重庆市2015年度松材线虫病防控要求，山场除治的技术要求‘除治的病死松树、其他枯死松树、直径超过1厘米的枝条均须清理干净，就地、就近烧毁处理。’按照《谈判文件》和《服务合同》要求所有伐除的松木及直径超过1厘米的枝条均须运到甲方指定地点作除害处理（烧毁处理），是符合重庆市2015年度松材线虫病防控技术要求的。你司提出的就地套袋熏蒸处理不符合我市技术要求。”

《重庆市2015年度松材线虫病防控技术》第三条技术要求第（一）款山场除治中规定“除治的病死松树、其它枯死松树、直径超过1厘米的枝条均须清理干净，就地、就近烧毁处理。伐桩高度需严格控制在5厘米以下，死树伐桩可连根挖出后集中焚烧处理，或全部去皮后投放磷化铝，用专用塑料膜密封后四周压土处理。”

2016年3月，歌乐山林场与胡先国、胡仁国、谢增祥、王开渝、等人签订《清除病死松木劳务协议》，对井口、西永、中梁山、回龙坝等片区的松材线虫病死松树进行除治，歌乐山林场支付了相应款项。

一审审理中，歌乐山林场认为《重庆市2015年度松材线虫病防控技术》第三条第（一）款文字中“除治的病死松树、其它枯死松树、直径超过1厘米的枝条均须清理干净，就地、就近烧毁处理”就是该文件中要求必须焚烧处理的文字表述，而“伐桩高度需严格控制在5厘米以下，死树伐桩可连根挖出后集中焚烧处理，或全部去皮后投放磷化铝，用专用塑料膜密封后四周压土处理”从字面上理解应当是除焚烧外的其他处理方式，但至少可以肯定不是晋丰公司提出的熏蒸处理方式。而晋丰公司认为《重庆市2015年度松材线虫病防控技术》读不出伐木必须要求焚烧的意思，文件的层级低于国家林业局《松材线虫病防治技术方案（修订版）》，且在政府招标时并未将《重庆市2015年度松材线虫病防控技术》作为招标文件内容。合同签订后不能以此文件来否认或修改合同中确定的按国家林业局《松材线虫病防治技术方案（修订版）》规定执行的约定。

一审法院认为，晋丰公司、歌乐山林场通过重庆市沙坪坝区公共资源交易中心招投标后，在平等、自愿的基础上签订了《政府采购服务合同》。该合同对操作规范的要求为按照《国家林业局印发的松材线虫病防治技术方案（修订版）》除治规程，该方案在第五条第一款的除害方法包含晋丰公司欲采用的熏蒸处理和歌乐山林场坚持认为应当采用的烧毁处理等9种。《政府采购服务合同》第一条第（二）款第3项的除治技术要求仅载明将伐除的松木及枝桠运至甲方（歌乐山林场）指定的地点作除害处理，但对除害处理的方式并未明确约定为焚烧。而该合同有“焚烧”文字的条款为第二条第（二）款，但该条款是对焚烧枝桠和伐木处理地点的约定，而非对除治技术要求的约定。虽然歌乐山林场歌林函[2016]4号《沙坪坝区国营歌乐山林场关于森林病虫害防治服务有关问题的复函》附送了《重庆市林业局关于同意沙坪坝区2015年度松林线虫病防控实施方案的函》及《重庆市2015年度松材线虫病防控要求》，《重庆市2015年度松材线虫病防控要求》第三条第（一）款中有“除治的病死松树、其它枯死松树、直径超过1厘米的枝条均须清理干净，就地、就近烧毁处理。伐桩高度需要严格控制在5厘米以下，死树伐桩可连根挖出后集中焚烧处理，或全部去皮后投放磷化铝，用专用塑料膜密封后四周压土处理”的文字叙述，但在《政府采购竞争性谈判文件》及《政府采购服务合同》中均未提及该文件，也未明确约定按照该文件的要求只能采取焚烧的方式进行除治，且歌乐山林场也未提交相应的证据证明晋丰公司知道或应当知道重庆市对松材线虫病的除治方式只能是焚烧方式，因此，歌乐山林场在缔约时存在过失。一审法院(2016)渝0106民初2596号民事判决书认定双方在签订后的履行过程中，就伐木处理发生分歧，因此，歌乐山林场认为晋丰公司至今未入场进行施工，以其行为表明不按照约定履行合同的抗辩理由不能成立。在该合同中止履行后，歌乐山林场已与案外人另签订协议，完成了本案涉案合同约定的事项，且歌乐山林场也同意解除合同，故应当解除双方签订的《政府采购服务合同》。合同解除后，歌乐山林场应当赔偿晋丰公司履约保证金、低价风险保证金、保险费、交易服务费。晋丰公司主张的工人进出场费仅提供了一份收条，收款人未到庭作证，一审法院不予主张。

依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除晋丰公司与歌乐山林场签订的《政府采购服务合同》；二、歌乐山林场赔偿晋丰公司履约保证金43920元、低价风险保证金129600元、保险费5000元、交易服务费878元，合计179398元。上述款项限歌乐山林场于判决发生法律效力后立即支付晋丰公司；三、驳回晋丰公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人均无新证据向本院举示。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，二审争议焦点为歌乐山林场应否承担晋丰公司损失赔偿责任。歌乐山林场已与案外人达成协议并完成《政府采购服务合同》中相应的义务，故晋丰公司与歌乐山林场签订的《政府采购服务合同》已实际不可履行，解除合同不违反法律规定，亦符合双方就合同的实际履行情况。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条之规定，合同解除后，双方因履行合同造成的损失，应根据双方过错承担相应损失赔偿责任。晋丰公司为履行合同，造成的损失包括已缴纳的履约保证金、低价风险保证金、保险费、交易服务费。对于过错责任，本院认为，《政府采购服务合同》已就除治方法进行明确约定，即按照《国家林业局印发的松材线虫病防治技术方案（修订版）》除治规程进行处理，后歌乐山林场单方认为需根据重庆市的相关文件、具体地形条件和气候状况等对除治方法进行缩小解释，系对已签订合同主要条款的变更，双方未就此达成一致意见，故歌乐山林场应是合同不能履行的过错方，应承担相应损失赔偿责任，歌乐山林场上诉理由没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，歌乐山林场的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4008元，由重庆市沙坪坝区国营歌乐山林场负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　毅

审　判　员　　颜　菲

代理审判员　　黄春燕

二〇一七年三月七日

书　记　员　　刘德亮