上海某某园林绿化工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁16民再16号 再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：上海**园林绿化工程有限公司，住所地上海市普陀区真南路1288号1102室C。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，胶州昌恒法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，上海同脉律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：***，男，1977年4月7日出生，汉族，住安徽省庐江县***分水村***民组。 委托诉讼代理人：***，山东志城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东志城律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：上海景观实业发展有限公司，住所地上海市黄浦区制造局路130号801C室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 二审被上诉人（一审被告）：滨州**置业有限公司，住所地山东省滨州市黄河一路217号32号116室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 再审申请人上海**园林绿化工程有限公司（以下简称**公司）与被申请人***及二审被上诉人上海景观实业发展有限公司（以下简称景观公司）、滨州**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2021)鲁16民终2285号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2022年12月22日作出(2022)**申11052号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人**公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人***的委托诉讼代理人***、***，二审被上诉人景观公司的委托诉讼代理人***，二审被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人**公司再审请求：1.撤销滨州市中级人民法院(2021)鲁16民终2285号民事判决及山东省滨州经济技术开发区法院（2020）鲁1691民初1785号民事判决；2.支持**公司原审全部诉讼主张，判令**公司向***支付的6231223元全部是滨州项目的工程款；3.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、本案一、二审法院认定涉案项目已支付工程款为***自认的3083800元，超额支付的款项应另案处理，系认定事实不清。一审判决认定**公司已经向***转账付款4833800元，代付材料款1197423元。二审判决将一审认定的“代收材料款1197423元”补正为“代收材料款1397423元”。可以确定的事实是：**公司共向***转款6231223元。原审法院仅对***自认收到的工程款3083800元进行了确定，而对于多出款项3147423元（6231223-3083800）不予认可，认为双方除涉案工程项目还存在其他经济往来。原审中，**公司举证证明了案涉项目已支付的工程款且经法院确认，有证据显示另一项目工程款支付与本案不构成重复，***无证据证明是支付的另外项目工程款，原审认定事实不清。 二、已支付的3147423元在新的另一项目判决书中依然未被认定。基于一、二审判决，**公司就***的济南工程项目提出了诉讼，主张向***多转的3147423元是济南工程项目工程款。2022年9月5日，济南市历下区人民法院作出（2022）鲁0102民初834号民事判决，认定景观公司不能提供具体财务说明该笔多出的款项是用于支付济南工程项目工程款，不能排除该款项基于其他法律关系而产生。该判决认定**公司主张的所有支付凭证都是支付***滨州案涉工程项目款项。 三、该笔超额款项本应就是滨州涉案工程项目的工程款，但原审法院仅仅单凭***毫无根据的表述即认定该工程款涉及其他工程，并且在判决书中认定让**公司和***在其他工程项目中另外处理解决。**公司出于无奈才将该笔超额支付的款项认为是济南工程项目的工程款，向法院提出（2022）鲁0102民初834号案件主张，而该案没有认定是济南工程项目的工程款，也即原判决认定的另行诉讼并不可行。（2022）鲁0102民初834号民事判决是2022年9月5日作出的，属于新产生的证据，不受六个月再审时效的限制。综上，**公司向***超额支付的三百多万元款项，变成了既不是滨州案涉工程项目的工程款，也不是济南工程项目的工程款，请求再审本案，支持**公司一审诉讼请求。 被申请人***辩称，一、本案一、二审对已付款举证责任分配正确。**公司作为付款义务人，理应就涉案工程的付款承担举证责任，**公司在明知还有滨州**水岸洋房二期工程、济南百融名苑项目、济南章丘项目未结算的情况下，举证了混合付款转账4833800元、代付款1397423元（合计6231223元），并没有完成对本案涉案工程已付款的举证责任。**公司作为付款人，明显知道所付款项是基于哪一个具体的工程项目，在本案一、二审审理过程中，**公司向法庭陈述济南百融名苑项目已经结算完毕，而事实上并没有结算，在本案二审结束后，**公司才向济南市历下区人民法院起诉。并且**公司作为工程结算的主导方，***不可能自行完成滨州**水岸洋房二期工程、济南百融名苑项目、济南章丘项目的结算，也不可能对**公司的付款情况进行举证。所以本案一、二审对已付款的举证责分配是正确的，山东省高级人民法院认为由***举证证明是其他工程的付款明显是错误的，在其他工程没有结算的情况下，***是不可能举证付款数额的。所以**公司如果认为在涉案工程中多支付工程款的情况下，应当另案起诉，而不是对本案进行再审。 二、关于本审一、二审中工程扣款有如下错误，应当纠正。1、工程造价（一审判决书24、25页）（1）、洋房：应付工程欠款为7115378.47元（已扣除死亡**款336331.7元）（2）、高层：工程造价5331444.98元，应扣***工程款1790315.49元。应付3541129.49元。合计工程造价：10656507.96元。因合同无效，在工程造价中扣违约金103557.55元错误，扣除死亡**14万错误，理由在下面第2项阐述。故合计总造价应是10656507.96元。而非判决书认定的10412950.41元。 2、扣除高层工程死亡**款80万元错误。山东省新欧鹏地产滨州公司**水岸一期死亡**处理专题会会议纪要不能作为认定扣款的依据。理由是：（1）、该会议纪要没有实际施工人***参加，其他参加人的身份无法证实。（2）、会议召开时间是2019年12月18日，会议纪要第1项记录的施工时间是9月底10月初，是可能出现**冻死、冻伤，但并没有实际出现**冻死、冻伤的事实。而第3项记录的是收方时间为3月29日，8月出现**死亡现象。时间和**死亡的陈述明显前后矛盾。（3）、会议纪要显示的死亡**的价值80万元只是猜测，并没有证据支撑。4、山东省新欧鹏地产滨州公司承担14万元，该14万元不是**公司的损失，不能在**公司的应付款中扣除。同时也没有证据证明**公司已履行了**更换，且已实际花费了66万元的情况下，在**公司的应付款直接扣除该款依据不足。总上，在无确凿证据证明存在**死亡及**公司已履行了**更换或者赔偿了80万元的事实的情况下，一、二审法院以***未履行更换**的义务而扣除80万元**死亡款无事实和法律依据。 3、按15%扣除“管理费”错误。理由是：（1）、**公司实际上并没有实质管理，**公司举证的劳动合同，虽不足以证明案涉人员是**公司员工，特别是合同约定的管理人员***、***，即无证据证明**公司为其交纳了社会保险，也无证据证明其对涉案工程进行了全方位的实际管控。**公司举证的2017年7月11日-2017年8月17日的《开支日志》、《施工日志》等涉及人员发生的时间与案涉工程开竣工时间（2018年7月-12月）不符，其他材料无法显示与本案的关联性。所以无证据证明**公司进行了实际管理。（2）、退一步讲，即使**公司行使了一定的管理，那么基于合同的无效性，**公司与***约定的15%的管理费是无效的，也就是说约定的管理费的性质不是基于管理的对价，而是基于转包行为套取非法利益的行为，不受法律保护。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要作出规定：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。（3）、再退一步讲，即使**公司进行了一定的管理，管理费的数额也仅限于管理成本，即管理人员的工资，15%的管理费100多万元已远远超出**公司列出的管理人员的管理成本，**公司不能因违法转包行为而获益。 4、按11%或10%扣除税金是错误的。理由是：（1）根据合同约定，工程最终增值税由甲方（**公司）根据成本进项发票实际抵扣情况进行核算认定，而本案**公司并没有提供证据证实成本抵扣后实际交纳的税收额。（2）**公司没有提交证据证明已经交纳了相应的税款，**公司不能因转包之违法行为而获益。（3）**公司代付材料款1397423元***已经开具发票，故本案应在扣除代付材料款以外的其它款项以3%扣除较为适宜（参照百融名苑工程案件扣除税率）。 5、扣除**公司养护费用103565.62元错误。理由是：（1）养护是***的义务，且已自行进行了养护，**公司的养护行为并非工程之必要，对于**公司额外的支出，不应由***承担。（2）**公司的养护并没有通知***。 二审被上诉人景观公司述称，景观公司与***不存在建设工程合同关系，非涉案工程发包人，从未与***达成协议约定由其与**公司共同对欠付工程款承担连带责任，***请求由景观公司针对欠付工程款与**公司承担连带责任的主张没有法律依据。 二审被上诉人**公司不发表任何意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司向***支付工程款9,207,110.25元；2.判令**公司支付逾期付款利息暂计945,425.18元（以9,207,110.25元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%的1.5倍，自2018年12月18日起暂计算至2020年9月26日计649天）；3.景观公司及**公司承担连带责任；4.诉讼费用由**公司、景观公司及**公司承担。 **公司向一审法院反诉请求：1.判令***返还1523238.15元及利息损失23132.06元（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自最后一笔款项支付之日即2020年7月28日至全部清偿之日止的利息，暂计算至2020年12月17日）；2.判令***支付因私刻滨州**河畔项目章产生的罚金500000元；3.判令***支付因未达到合同约定质量标准的罚金537682.62元；4.判令***支付本案律师费110000元。 一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况。2017年7月，**公司（发包方、甲方）与景观公司（承包方、乙方）签订《**河景观工程施工合同》，约定，工程名称为**河景观工程，地点位于滨州市黄河五路与渤海二十一路交叉口，承包范围及规模为**河景观工程图纸范围，总面积29387m，承包方式为综合单价承包等等。双方《保修协议》约定，基础设施工程、地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的合理使用期限，防水、防渗漏，保修期为五年；植物保活期二年，除前述规定外，本工程范围内其他事项的保修期为二年，保修期自工程竣工并移交给甲方或甲方委托的物管公司之次日起开始计算，分期竣工的，保修期分别计算。2017年10月，**公司（甲方，总包人）与***（乙方）签订《内部承包施工经济责任合同》，主要内容为：根据**公司与**公司签订的施工合同及相关附属协议及文件（以下简称“总包合同”），甲方将工程的施工任务按项目法施工模式在企业内部根据权责利对等的原则指派给乙方施工。工程名称滨州市黄河五路渤海二十一路交叉口**河景观工程，承包方式为包工包料包质保维修，合同工期及质量标准以总包合同中约定为准，甲方根据公司制定的相关制度和规定对本项目的施工全过程进行统一管理，重点是“三控”（施工安全、质量、进度）、技术指导、资金监管三大方面。甲方派驻施工现场的管理代表负责参与项目的现场管理，管理代表人员为***和***，甲方工程部负责对项目部的安全、质量、进度、资金等等进行跟踪、监督、检查、落实并提供服务工作，甲方各职能部门对工程的正常运行实行对口服务与监管。乙方必须严格遵守甲方制定的各项工程施工管理财务管理制度。本工程乙方承包总额暂定为总包合同价款按实际计算，该项目所有工程结算款必须由工程发包人直接支付到甲方指定的专用工程款结算账户，然后由乙方根据项目实际成本投人和欠款事实向甲方申请拨款。根据双方约定，本工程乙方按审定后的竣工结算价的15%向甲方上缴配合费，主要包括：项目管理成本、经营成本及合理利润，不包含承包方开具给发包人增值税发票而缴纳的税费。甲方在收到发包人支付的工程进度款后，乙方应向甲方提出书面《结算工程款申请》，甲方根据乙方书面申请及发包人付款的到账金额，扣除向甲方上缴的配合费15%、合同约定的税费11%及质保金5%（工程竣工验收合格后予以退还）合计为31%后由甲方的职能部门审批通过后予以发放。本工程所涉及的国家规定缴纳的所有税、费均由乙方承担，在每次进度款中同步扣除，本工程最终增值税税赋由甲方根据成本进项发票实际抵扣情况进行核算认定等等。另查明，2019年2月21日，**公司与***签订《内部承包施工经济责任合同》，约定，**公司将滨州**河畔项目一期景观工程指派给***施工。2019年3月6日，***与***签订《土建部分交接明细表》。2020年8月12日，***与***在***见证下，签署《关于滨州**河畔***与***争议明细》，争议问题涉及总金额281,034.58元，双方协商在原有*****河畔一期工程与**公司结算中扣除7万元，在原有***与**公司结算中扣除211,034元。二、工程造价。2019年3月，**公司委***公司对洋房景观工程进行工程结算审核，**公司出具***审字【2019】第074号《工程造价咨询报告书》，工程最终审定造价为7,136,932.92元（含税），其中已付款含税金额为5,301,474.09元（税率11%），未付款含税金额为1,835,458.83元（税率10%），应扣违约金21554.45元，应付结算工程款为7,115,378.47元，该结算款中已经扣除了死亡**扣款336,331.7元。2020年3月，**公司委***公司对高层房景观工程进行工程结算审核。2020年3月11日，**公司就高层房景观工程出具***审字【2020】第079号《工程造价咨询报告书》，其中调税后造价5,167,104.09元，补充结算（调税后）24,340.89元，死亡**补偿140,000元，以上工程最终审定造价为5,331,444.98元，应扣违约金56,000.38元，其他应扣款99,912.82元，应付结算工程款为5,175,531.78元。高层房《工程造价咨询报告书》所附《上海景观一期高层结算扣款明细汇总表》中景观公司同意在结算中扣除33,927.72元，对于一期2#楼北侧由景观公司施工的给水、雨水、污水管网和检查井，未完成和损坏的部分进行重做费用120,000元、3#楼商业北侧给水管重做的费用25,000元、5#楼消火栓未完成和损坏部分重做3000元，合计148,000元，景观公司与第三方自行解决，不在结算款中扣除。高层房《工程造价咨询报告书》附2019年12月18日《山东新欧鹏地产集团滨州公司**水岸一期死亡**处理专题会会议纪要》，纪要如下：**水岸一期高层景观工程原施工时间为9月底10月初，由于施工单位施工进度缓慢，直到12月才把***种植完成，确实存在反季节种植情况，可能使**冻死、冻伤，考虑到死亡**总价达80万元左右，由我司承担14万元，**公司确保在2020年4月30日前把死亡**更换完毕。另查明，***与**公司结算***施工的滨州**河畔一期高层调税后造价为1,790,315.49元。三、工程款项支付情况。1.**公司已付款情况。**公司在本案提交的银行转账付款明细中显示其向***直接转账付款合计4,833,800元。同时，**公司为***代付材料款1,197,423元，具体包括：（1）**公司代******公司支付混凝土货款468,205元。（2）2019年3月20日，景观公司代***向一审法院支付***案款77,210元及执行费1058元，合计78,268元。（3）2018年9月20日，**出具欠据，欠江苏省沭阳县*****款29万元。***系沭阳加减法**种植专业合作社法定代表人，**公司向***付款20万元，向沭阳合作社付款65,000元。（4）2019年9月6日，**公司代***向***支付土工布材料款85,950元。（5）2020年4月28日和2020年7月28日，**公司代***向合肥歆华建材有限公司支付材料款50万元。***与**公司除涉案工程外，在济南有工程施工项目，**公司的付款台账中对于济南项目和滨州项目混合付款，本案中***认可收到款项3,083,800元。2.**公司工作人员******支付电费31,500元.2019年4月4日，***与**签订协议，对管网维修重做事宜***支付**65,000元。2019年7月31日，**公司工作人员***向**转账付款65,000元，该款项对应工程造价咨询报告书扣款明细表中的145,000元。3.2020年3月1日，**公司与接丙周签订《园林绿化质保养护合同》，由接丙周、接丙传、***、***、***、***对**水岸一期高层景观工程进行二级养护，**公司支出人工费29,646.62元。2020年3月1日，**公司与***签订《园林绿化工程质保养护合同》，由***、***、***、***、***、***对**水岸一期洋房景观工程提供二级养护，**公司向上述人员支出人工费73,919元。高层房景观工程于2018年9月10日开工，2018年12月17日验收合格，洋房景观工程于2018年7月10日竣工验收合格。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、***施工工程的工程造价；二**公司是否欠付工程款或者***应否返还款项的问题；三**公司主张的罚金及律师费应否支持；四、景观公司及**公司应否承担责任的问题。 对于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中景观公司承包涉案工程后，转包给**公司，**公司与***签订内部承包合同，**公司未实际施工，将工程整体转包给***，违反上述法律规定，应属无效。双方合同约定承包总额按照总包合同价款计算，虽然**公司与***之间的建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。 关于工程造价问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因高层房景观工程造价包含***和***施工的工程量，**公司对***主张的高层房施工造价不予认可，对此***对其实际施工工程造价负有举证责任，经一审法院释明，***坚持对案外人***施工工程量进行鉴定，而拒绝对其本人施工工程造价进行鉴定。为此，***应承担不利法律后果。一审法院按照**公司与***确认的数额认定***施工部分的工程调税后造价为1,790,315.49元，据此，***施工的高层房景观工程造价为3,541,129.49元（5,331,444.98元-1,790,315.49元），按照***工程造价占总造价的比例扣除的违约金及其他款项数额为103,557.55元。高层房《工程造价咨询报告书》中对于死亡**补偿费用140,000元系**公司对景观公司死亡**补偿款，***未提交证据证实更换死亡**的事实，该费用不应列入其工程造价款中。综上，**公司应向***支付的高层房景观工程造价为3,297,571.94元。洋房景观工程应付结算工程款为7,115,378.47元，综上，***施工的**河畔一期景观工程总造价为10,412,950.41元。 关于争议焦点二、1.双方合同约定承包总额按照总包合同价款计算，在工程竣工结算价款中扣除管理费和税金，一审法院认为，**公同在工程施工过程中存在实际监督、管理、养护以及向发包人承担质量责任的事实，双方合同虽然无效，但工程竣工验收合格，对**公司要求参照合同约定扣除管理费和税金的主张，予以支特。据此，***应向**公司支付的管理费为1,561,942.56元（10,412,950.41元×15%）。高层房景观工程为调税后造价，相应税金为296,781.47元（3,297,571.94元×9%），洋房景观工程按照11%和10%税率产生的税金为766,708.03元，***应向**公司支付的税金合计1,063,489.5元。2.***与**公司除涉案工程外，还存在其他经济往来，**公司主张向***支付涉案工程款和代付材料款6,631,223元，***不认可，对此，**公司应对上述款项全部支付涉案工程承担举证责任，但**公司对于上述付款无法区分涉案工程和其他项目工程款，应承担不利后果，一审法院对***自认的收到涉案工程款83,800元，予以确认。3.高层房景观工程造价咨询报告书的会议纪要中已确认更换**费用800,000元左右，***未举证证实其支出该项费用，对**公司主张的高层房**更换费用按照咨询报告书数额予以确认为800,000元，因**公司已补偿的140,000元未计入***工程款，故**公司的实际损失660,000元应在***结算款中扣除。4.***与***确认的《关于滨州**河畔***与***争议明细》中，***同意在与**公司结算款中扣除70,000元。5.**公司工作人员******支付电费31,500元。6.**公司代***支付管网维修重做费用65,000元和消火栓重做3000元。7.**公司进行养护工程支出的费用为103,565.62元（29,646.62元+73,919元）。综上，**公司已付款及其他应扣款合计6,642,297.68元，尚欠***支付工程款3,770,652.73元。因案涉工程已过二年保修期，故质保金应予以返还，质保金返还并不影响施工人的保修义务，对**公司扣除质保金的抗辩意见，不予支持。***主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告未提交证据证实高层房景观工程和洋房景观工程的交付时间及提交竣工结算文件的时间，结合涉案工程在起诉前已审计完毕以及**公司陆续付款的实际情况，一审法院酌定自高层房工程造价确定之日开始，**公司按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息，对于质保金520,647.52元，自2020年12月22日高层房景观工程质保期满开始计息。 对于争议焦点三、因***与**公司的内部承包合同无效，故**公司主张的罚金于法无据，不予支持。**公司要求***支付律师费的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。 对于争议焦点四、***与**公司存在转包合同关系，其无证据证实与景观公司存在合同权利义务关系，其突破合同相对性，向非合同相对方景观公司主张权利，于法无据，不予支持。**公司系案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。**公司仅拖欠景观公司质保金，其余工程款已向景观公司支付完毕，团景观公司和**公司双方尚有质量问题未解决，对***要求**公司承担责任的诉讼请求，不予支持。 综上，对***的部分诉讼请求，予以支持，对反诉原告**公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、上海**园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款3,770,652.73元及利息（利息计算方式：1.以3,250,005.21元为基数，自2020年3月11日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；2.以520,647.52元为基数，自2020年12月22日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回上海**园林绿化工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82,715元，由***负担52,110元，上海**园林绿化工程有限公司负担30,605元。财产保全费5000元，由上海**园林绿化工程有限公司负担。反诉案件受理费14,176元，由上海**园林绿化工程有限公司负担。 ***不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初1785号民事判决书判决第二项，发回重审或依法改判支持***全部原审诉讼请求；2.本案诉讼费由**公司、景观公司、**公司承担。 **公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1691民初1785号民事判决书；2.依法改判驳回***的诉讼请求并支持**公司的反诉请求；3.依法判令***承担本案的一、二审诉讼费用。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，一审法院于2021年6月30日出具民事裁定书，裁定内容为：（2020）鲁1691民初1785号民事判决书中第22页第6行计算总额有误，其中“代付材料款1197423元”补正为“代付材料款1397423元”。二审审理期间，**公司提交鉴定申请书，申请：1.**公司对在滨州**河畔项目一期（高层部分）景观工程质保期内代***履行维修项目所产生的维修费用及维修是否因***施工质量缺陷导致；2.**公司对在滨州**河畔项目一期（洋房部分）景观工程质保期内代***履行养护、维修项目所产生的养护、维修费用及维修是否因***施工质量缺陷导致。 本院二审认为，关于***上诉主张涉案工程中案外人***施工部分一审法院认定金额无事实依据问题，本院二审认为就该部分工程***与***有相关约定，对***的工程量问题一审法院除进行相关调查外，并向***释明对其施工工程造价进行司法鉴定，但***明确拒绝。因***系案外人，一审法院未能启动鉴定程序，采信**公司与***确认的数额认定***施工部分的工程造价并无不当。对于高层房**更换费用问题，在高层房景观工程造价咨询报告书的会议纪要中已经确认更换**的费用，发包方**公司亦确认了该损失，且该损失由**公司先行承担，一审法院认定从***结算款中扣除并无不当。对于一审法院支持**公司收取管理费的问题，***与**公司的合同虽然违反相关法律规定认定无效，但是在实际履行过程中**公司进行了监督管理等工作，对合同无效双方均有责任，参照合同约定支付管理费并不不当。对于***主张景观公司与**公司非法转包、公司混同，构成共同侵权应承担连带责任问题，景观公司与**公司并不构成非法转包，现有证据不能认定景观公司与**公司构成公司混同，亦不能认定共同侵权。对***主张**公司应当在拖欠范围内承担责任问题，一审法院认定**公司仅拖欠景观公司质保金，且就质量问题双方尚未解决，对***要求**公司承担责任的诉讼请求不予支持并无不当。 关于**公司上诉主张。对于**公司已经向***支付涉案工程款的数额问题，在一、二审中**公司主张已经支付的工程款超出了涉案工程的造价，但是***并不认可，***认可收到涉案工程款3083800元，由于**公司与***还存在除涉案工程外的其他工程，在**公司除自己陈述外并不能明确区分涉案工程和其他工程项目款项的情况下，一审法院确认***自认收到涉案工程款的数额并无不当，**公司可就其他付款情况在其他工程中予以结算，本案中其请求实质包含了审查案外工程款的支付情况，本院不予审查，可另行处理。对于一审法院认定材料款合计金额问题已经出具裁定补正不再赘述。对于维修费用除一审法院已经认定处理的外，**公司只是提供了《情况说明》，且该情况说明不符合证据规定要件，本院不予支持，对于其鉴定申请亦不符合启动鉴定的条件，本院不予准许，**公司就未解决的质量问题，可按照法律规定另行解决。 综上所述，***、上海**园林绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 再审审理过程中，**公司提交了证据一、两份民事裁定书：（2021）鲁1691民初1628号民事裁定书、（2022）16民终2559号民事裁定书，拟证实**公司依据（2021）鲁16民终2285号判决确认的诉权，就“涉案工程中涉及的质保期内因质量缺陷产生的维修费和养护费问题”法院认为构成重复起诉，予以驳回的事实。证据二、2022年8月4日（2021）鲁1691民初1628号案件庭审笔录，拟证实：1、原审提交的10份情况说明的签字人魏成业、***，作为1628号案第三人**公司的诉讼代理人参加诉讼。2、魏成业、***当庭确认其在**公司出具的10份情况说明上的签字属实。3、魏成业、***均是涉案项目的**公司工地负责人。4、魏成业当庭陈述：现场电话联系***的相关人员，也有联系***本人，***不配合的情况下我方就联系**公司；我方只知道在规定时间内，***没有维修，我方就视为***拒绝维修。 经质证，***对证据一两份裁定书真实性无异议，对证明的目的有异议，该两份裁定书以申请人重复起诉驳回诉讼请求是正确的，本案一审中就涉及到的维修费和养护问题申请人提出了反诉，但一审二审法院均对申请人的反诉请求进行了处理，所以本案再审不应对该问题进行审理。对证据二的真实性、证明目的有异议，魏成业、***一审出庭作证，属于个人行为，不能代表**置业，出庭提交的材料**是后补的，没有任何**，当庭法官也对其进行了询问，魏成业只负责水电，其他项目不可能联系***，***对接的**置业现场负责人为**。 景观公司、**公司均认为上述证据与己方无关。 被申请人***提交了三组证据，分别是：第一组证据（证据1-10），***在**公司承包的滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程实际施工的证据。 证据1，中标通知书、滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程施工合同复印件一份，由***提供，证明：1、**公司于2018年8月29日中标滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程，中标金额为5898286.38元；2、2019年3月8日**公司与滨州**置业有限公司签订施工合同。 证据2，施工组织设计（方案）报审表、滨州**河畔项目二期洋房景观工程施工组织计划、上海**园林绿化工程有限公司---滨州**河畔项目二期洋房景观工程质量保证体系原件和复印件各一份，由***提供，证明：1、施工组织设计报审表于2018年9月15日报批，监理单位山东众成建设项目管理有限公司的专业监理工程**永同签署意见。2、**公司、***在上述材料上加盖公章及签名，***为滨州**河畔项目二期洋房景观工程项目实际施工人。 证据3，专项施工方案报审表、滨州**河畔项目二期洋房景观工程扬尘专项施工方案原件和复印件各一份，由***提供。证明：1、滨州**河畔项目二期洋房景观工程扬尘专项施工方案于2018年9月15日报批，监理单位山东众成建设项目管理有限公司的专业监理工程**永同签署意见；2、**公司、***在上述材料上加盖公章及签名，***为滨州**河畔项目二期洋房景观工程项目实际施工人。 证据4，开工报告、材料、构配件进场检验记录表、隐蔽工程检查验收记录、滨州**河畔项目二期洋房景观工程项目负责人名单，原件复印件各一份，由***提供。证明：1、2018年9月15日滨州**河畔项目二期洋房景观工程开工，计划竣工时间这2019年4月25日；2、监理单位、***的员工***、**、***均在材料、构配件进场检验记录上签名，并且分别代表质检员、检验员和专业工长；3、2018年9月20日监理单位对隐蔽工程进行检查验收，该记录显示为合格，该记录上加盖山东众成建设项目管理有限公司滨州**河畔项目二期监理资料专用章并有监理工程**永同及***的员工***、**签名。 证据5，签到表、图纸交底及会审记录原件和复印件各一份，由***提供，证明：2019年3月8日在售楼处一楼会议室召开滨州**河畔项目二期洋房景观工程园林施工启动会，***作为园林部实际施工人参加会议，***为滨州**河畔项目二期洋房景观工程园林部实际施工人。 证据6，合同外综合单价核价表、微信聊天记录一张，由***提供。证明：1、***作为实际施工人完成1000平米的土地改良，核定单价为19元每平方米；说明土地改良不在施工合同的约定内，单独另行结算；2、微信聊天时间是2019年3月12日，2019年3月12日前已经完成滨州**河畔项目二期洋房景观工程的土壤改良、道路硬化、管网工程施工、门庭台阶和挡墙工程、造地型等工程项目，**已部分进场；3、图片显示的是***的员工正在挑选园林**，***为滨州**河畔项目二期洋房景观工程项目实际施工人。 证据7，山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初1322号民事判决书一份及***支付滨州**河畔项目二期洋房景观工程款的部分收据，由***提供，证明：1、该判决书原告为***，被告为***，判决***向***支付租赁费17000元；2、***提供在滨州**河畔项目二期洋房景观工程施工时使用其挖掘机的具体时间为2018年；***支付二期洋房挖掘机租赁费的时间为2018年11月，与证据4开工报告显示的开竣工时间2018年9月15日-2019年4月25日相吻合。综合证明***为滨州**河畔项目二期洋房景观工程的实际施工人。 证据8，微信聊天截屏15张，由***提供，证明：***及其管理人员在滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程施工过程中与监理方和业主方的沟通记录；进一步证明***是滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程的实际施工人。 证据9，原始收方记录4份、收方申请单1份、工作指令2份、工程量签证单1份、综合单价报核单1份、现场施工照片7张，由***提供，证明：1、***是滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程的实际施工人；2、滨州**河畔项目二期洋房室外景观工程的施工过程及其在施工中的各方沟通情况及工程量增加情况。 证据10，银行转账记录一组及手机短信聊天记录，由***提供，证明：***在滨州**河畔项目二期洋房景观工程施工过程中的部分开支情况。 以上证据可以综合证明，**公司承包的滨州市**水岸洋房二期工程部分分包给了***，***为实际施工人，但目前还没有具体结算，工程预算额大约220万元左右。 第二组证据，***在**公司承包的济南章丘山东蓝海领航电子商务产业园工程实际施工的证据。 证据11，经济备忘录四份，现场施工图片四份（说明这些材料只是少部分）。证明**公司在济南章丘市承包了济南章丘山东蓝海领航电子商务产业园工程，**公司分包给了***，但还没有结算。 第三组证据，证据12，济南市历下区人民法院（2022）鲁0102民初834号判决书一份，证明**公司在承包济南百融名苑工程又转包给***的合同也约定管理人是***、***。与本案转包合同约定的**公司的管理人是同两个人，***、***不可能同时对两个工程实施全面管控。济南市历下区人民法院对**公司的管理费主张没有支持。进一步说明本案**公司没有实际管理的事实，**公司的管理费主张不应得到支持。 经质证，**公司认为第一组证据的形成时间在原审诉讼之前，不属于新证据，且***没有在**河畔二期实际施工，从该组10份证据看，均不能达到相关法律法规关于实际施工人需要具备的实质条件，因此均不能达到证据的目的。该组证据证明均没有双方共同签字认可的资料，这是在工程建设过程中违背常理的。事实上该二期工程是**公司自己组织施工力量施工完成，其相关施工证据**公司在本案一审中已经提交了相关证据。对第二组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。该组证据没有任何的签字，照片不能证明工程现场状况。备忘录不是合同，仅是一种意向，不能证明***实际施工人。对第三组证据的真实性认可，但关联性、证明目的均不予认可。本案原审**公司实际履行对涉案工程的管理、监督工作，处理了大量的养护和管理事宜，原审法院已经予以了认定。 景观公司、**公司均认为上述证据与己方无关。 本院经审查认为，对**公司提交的两组证据的真实性予以确认。对***提交的三组证据与本案待证事实无关，不予确认。 再审查明，涉案工程付款流程为：**公司根据其在施工现场工作人员计算的工程量向**公司申请支付工程款，然后根据***的申请向***支付相应的工程款；因**公司已经知道了工程量的情况，因此未再要求***提供工程量证明材料。本院对原一、二审认定的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点为涉案工程已付工程款是多少，应当由谁对此承担证明责任。**公司再审主张其向***支付的6231223元全部是涉案滨州项目的工程款，***仅认可其中的3083800元系涉案工程付款。根据原一、二审及再审查明的事实，**公司与***在2017年10月双方签订的《内部承包施工经济责任合同》中约定，**公司派驻施工现场的管理代表负责参与项目的现场管理，***必须严格遵守甲方制定的各项工程施工管理财务管理制度，**公司根据其在施工现场工作人员计算的工程量向**公司申请支付工程款，然后根据***的申请向***支付相应的工程款。在上述合同约定约束下，**公司应系工程结算即工程量原始单据的持有人，其在原一、二审中仅提供了“向***直接转账付款4833800元，并为***代付材料款1397423元”的相关证据，在双方有多个工程需结算的情况下，**公司未提交证据证明上述款项系支付的哪一工程的工程款，作为工程量原始单据持有人，**公司的该举证并不完整，亦不充分。而***作为接受**公司现场管理的一方，不能苛求其能够完整掌握所有工程量的证明材料。在**公司仅举证证明了付款事实的存在，但无法区分系涉案工程还是其他项目工程款的情况下，其应当承担举证不完整的不利后果。故，本案原一、二审举证责任分配并无不当。至于相关争议款项，**公司可依据新的证据另循合法途径予以解决。 另，关于***请求将其答辩状的第二项在再审程序一并审理的主张，本院认为，***针对该项内容未申请再审，现其如作为再审请求提出，超出了法定提出期限，本院不予支持。 综上，**公司再审主张6231223元全部是滨州项目工程款,证据不足，其再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款的规定，判决如下： 维持本院(2021)鲁16民终2285号民事判决 本判决为终审判决。 审 判 长　程纪寒 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月十八日 法官助理　*** 书 记 员　陆　霞