秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司、秦皇岛山海关欢乐海洋公园股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民申4495号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司，住所地秦皇岛市山海关区角山路北营子村。

法定代表人：黄志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘瑞，河北凯悦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛山海关欢乐海洋公园股份有限公司，住所地秦皇岛市龙海大道**。

法定代表人：张帆，该公司董事长。

再审申请人秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）因与被申请人秦皇岛山海关欢乐海洋公园股份有限公司（以下简称欢乐海洋公园）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民终1186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

长城公司申请再审称，（一）二审判决扣减序号3鲨鱼馆内鲨鱼池造价47782元及序号8毛石挡墙及井401749元，没有事实和法律依据。因在原一审中双方对申请人施工项目有争议，一审法院组织申请人、被申请人、鉴定机构和法院主审法官、书记员四方到施工现场对申请人的施工项目进行了指认，整个过程有录像，有各方的笔录。被申请人在询问笔录中明确认可上述工程由申请人长城公司施工，但在二审又否认这一事实。二审中被申请人提交的给张全福、咸九仁、陈立荣付款证据，真实性无法确认，即便是真实的，也证明不了该三人具体施工项目的真实性，因此被申请人欢乐海洋公园提交的证据并不能证明申请人长城公司已经实际收到了该工程的工程款，故被申请人欢乐海洋公园主张该笔工程款已经向案外人结算完毕的主张不应得到支持，该两笔费用应当计入长城公司施工的工程款之内。（二）二审判决扣减序号12工程洽商造价140291元、序号13号补充洽商部分造价10875元、序号17风镐拆除造价30113元、序号18炮锤施工费9636元、序号16冬施毛毡费18068元，没有事实和法律依据。序号12工程洽商造价140291元、序号13号补充洽商部分造价10875元费用的工程洽商单虽然没有被申请人欢乐海洋公园的签字，但申请人长城公司提交了该部分工程洽商单和施工现场照片，且被申请人欢乐海洋公园认可乐岛升级改造工程在长城公司进场施工后，没有第二家施工单位进行乐岛升级改造工程的施工，故应当认定该两笔费用已经实际发生，应计入申请人长城公司施工工程款的范围。关于序号17风镐拆除造价30113元、序号18炮锤施工费9636元、18068元的毛毡费用，申请人长城公司提交了上述工程施工过程的相关照片，能够证实上述工程是申请人施工，申请人施工是在冬季，工程需要额外增加冬季保护措施，因而产生18068元的毛毡费用，故上述费用应当计入申请人长城公司施工工程款之内，不应当扣减。（三）二审判决扣减所谓被申请人为申请人提供的混凝土价值213102元及钢筋价值124939元，没有事实和法律依据。钢筋价值124939元实际上已经计算在了被申请人给申请人已付工程款6440394元里面，上述款项并不在申请人一审起诉请求里面。如果将钢筋价值124939元扣减，那就是相当于将钢筋价值124939元扣除了两次，这将严重损害申请人利益，也是非常错误的。另外，被申请人欢乐海洋公园提交的上述所有证据都没有申请人长城公司的盖章及签字，故无法认定上述两笔费用系用于涉案工程，上述两项费用不应扣除。协议约定申请人的承包形式是包工包料，本身工程所需材料应由申请人购买，在没有接收、领取等确认被申请人供应手续且在其主张金额与结算金额不符的前提下而判定商砼为被申请人供应属明显逻辑性错误。被申请人二审提交的购买混凝土的证据不应被采信，申请人与被申请人之间约定包工包料，发货单上没有任何申请人的签字和签章，不能证明发货单上的商品混凝土交付给了申请人，发货单没有加盖任何公章不具有真实性，证据内容显示证据为2015年，不属于二审期间的新证据，按照法律规定证据的提交应当在开庭之前提交。秦皇岛市市政混凝土公司的证明和市政公司出具的证明，该两份证明的真实性不认可，如果监理单位要对所监理的建设项目提出监理应当在所监理的事项发生时当即提出，而不应拖到2019年4月15日才提出。建设所使用的商品混凝土是谁供货不属于监理单位的监理项目，该证明也直接证明被申请人其他证据系伪造。监理单位认为项目施工全部为申请人实施完成，该两份证明也不能证明相应的混凝土已由申请人签收，与本案审理无关联性。另外，刘占东并非申请人员工。即便能证实被申请人购买过混凝土，上述证据也不能证实购买的混凝土用于申请人施工的工程项目中。在被申请人改造过程中，有些工程是被申请人自行施工的，被申请人购买的混凝土，很可能用于此类工程。（四）请求对申请人已完工程量重新进行造价鉴定。本案原一审鉴定机构出具的鉴定意见中，有双方无争议部分的造价及双方争议部分造价、零星工程及工程洽商部分人工费造价调整等，对于申请人实际已完工程量、工程造价，鉴定意见不明确，因此申请对申请人已完工程量进行重新造价鉴定。

本院经审查认为，（一）关于鲨鱼馆内鲨鱼池造价47782元及毛石挡墙及井造价401749元问题。欢乐海洋公园提交了情况说明、咸九仁付款通知、业务回单、工程预算表、2015年10月11日收条；同时提交了2015年11月11日咸九仁开具的发票、2015年11月11日咸九仁出具的收条、2015年11月5日咸九仁签字的工程结算单、2015年2月14日工程结算汇总表、乐岛海狗湾砌石墙—海一公司（咸九仁、赵志刚班组）建设工程预算书、乐岛海狮砌石墙—海一公司（咸久仁、王立忠班组）建设工程预算书、测量登记表、现场实际计量统计报表、陈立荣2015年2月17日领取工程款4万元、图纸、工程量计算表等证据，原审结合双方诉辩主张和证据情况，认定鲨鱼池、毛石挡墙及井非长城公司施工、在工程总价款中扣除该两项工程造价并无不当。（二）关于工程洽商造价140291元、补充洽商部分造价10875元、风镐拆除造价30113元、炮锤施工费9636元、冬施毛毡费18068元。长城公司未能提交欢乐海洋公园签字认可或以其他方式同意结算的充足证据，原审将上述五项在工程总价款中予以扣除亦无不妥。（三）关于混凝土价值213102元及钢筋价值124939元应否扣除问题。长城公司主张钢筋价值124939元实际已计算在已付工程款6440394元中、该款项不在一审起诉请求内，存在两次扣减，但未能提交证据证明其观点。欢乐海洋公园提供了合同、收条、业务回单、付款通知、供货单位秦皇岛市政混凝土有限公司出具的发货单、证明，原审认定欢乐海洋公园提供混凝土、该项费用应从工程款中扣除并无不当。（四）关于重新鉴定。长城公司未举出充足证据和理由证明原审鉴定报告存在重大程序瑕疵或鉴定结论明显不成立，其要求重新鉴定的主张不能成立。综上，长城公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长　王　芳

审判员　付　强

审判员　王彦波

二〇二〇年九月十五日

书记员　齐　琪