金乡县绿健菌业有限公司、山东山成能源装备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁09民终1097号

上诉人（原审被告、反诉原告）：金乡县绿健菌业有限公司。住所地：济宁市金乡县。

法定代表人：周海修，经理。

委托诉讼代理人：***，山东九一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东九一律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东山成能源装备有限公司。住所地：泰安市岱岳区。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东地一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向欣，山东地一律师事务所实习律师。

上诉人金乡县绿健菌业有限公司（以下简称绿键菌业公司）因与被上诉人山东山成能源装备有限公司（以下简称山成公司）承揽合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿键菌业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项及第三项关于驳回上诉人反诉请求的内容，改判驳回被上诉人的一审诉请并支持上诉人的一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审支持被上诉人诉讼请求、驳回上诉人一审反诉请求违背事实、不能成立。1、一审将本案案由根据标明的名称“锅炉加工定作合同”定性为“承揽合同纠纷”，并查明本案双方的业务合同的订立时间为“2016年7月5日”。但是，根据被上诉人制作的本案《锅炉产品质量证明书》内第一项资料《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》的第1页显示的“监检、审核、审批”的时间均为2015年9月（具体日期“监检”为16日，“审核、审批”为17日）。显然，被上诉人根本未按照双方合同为上诉人进行制作本案所涉“锅炉”，不存在被上诉人履行合同义务的事实。2、根据中华人民共和国国家标准GB13271-2014号《锅炉大气污染物排放标准》第4部分“大气污染物排放控制要求”4.5“表4”“燃煤锅炉房烟囱最低允许高度”的要求，与本案所涉锅炉设备相匹配的烟囱高度最低不应低于40米高。而被上诉人交付的设备不超过二十五米（以实际测量为准〉，违反国家标准。3、对于“除尘脱硫脱硝设备”，被上诉人先后两次制作提供的设计图纸，均属于对脱硫、脱硝的分体结构，被上诉人为减少制作生产成本而未对脱硫、脱硝进行分体结构的制作，而是按照并体结构进行的制作安装。4、对于“除尘脱硫脱硝设备”应当有法院委托法定权威部门、环保主管部门进行监检测定。实际上，该排放物至今未能通过检验合格、未能通过环保部门的认可。双方合同约定的标的物设备实际上是两类设备，一类是锅炉设备，第二类是占比比锅炉设备还要高的除尘脱硫脱硝设备，对于该设备被上诉人不仅没有生产资质，也没有提供应附带的出厂合格证，更未能按照约定的氮氧化合物标准验收合格。被上诉人一审提交的《检测报告》是其单方委托而不是双方委托，且该《检测报告》是违背事实故意出具的虚假报告，当时环保部门也在现场监督，现场得出的结论是不合格。5、对于“除尘脱硫脱硝设备”其选用钢材的质量，首先己不能满足正常调试运行的需要，早在2016年9月14日就已出现40X20厘米严重影响排放质量的窟窿。当地环保部门当即以排污不合格而将锅炉查封，禁止使用至今。6、被上诉人对其锅炉及配套设备的相关自动装置尚未安装连接完毕、合格，如自动供水系统不起作用，锅炉负压表不显示等等，这些尚需被上诉人进一步完善安装义务，上诉人已给被上诉人的业务经理反映催促多次，但一直未能完善其安装义务。综上，被上诉人并未按照合同约定及国家标准履行其合同义务，其一审诉请不应得到支持。二、合同第六条约定了“标的物所有权”转移界点，由于被上诉人不能按照合同约定及国家标准履行其合同义务，其在退还己收部分款并赔偿违约损失后，可以主张其合同约定的对标的物的所有权。三、上诉人一审的反诉请求依法有据，应当得到支持。四、本案合同的性质，一审法院定性不妥。虽然合同名称为“锅炉加工定作合同”，但从合同的具体内容来看，一方面，不仅包括与名称所显露的“锅炉”相关的锅炉主机及其相关分项设备，而且包括价值更高的“除尘脱硫脱硝设备”；另一方面，根据合同约定，相关安装业务是被上诉人负责费用再由其委托第三方进行，即被上诉人并不具备安装的业务，这与承揽合同的性质显然不符；被上诉人没有提供任何能够显示是属于上诉人向其提供的涉及原材料、设计图纸等符合承揽合同性质的证据。五、一审采取简易程序审理，程序不当。

山成公司辩称，1、本案合同的性质为承揽合同。本案涉案合同《锅炉加工定作合同》第一条明确规定“甲方向乙方定作的设备名称、品牌、厂家、型号……”，被上诉人完全是按照上诉人的要求完成工作，交付成果，符合加工承揽合同的特征。至于上诉人主张生产日期早于合同签订日期，本案涉案合同应为买卖合同，是由于被上诉人制造锅炉设备时，先制造锅炉的主体结构。《锅炉加工定作合同》签订后，再根据定作人的不同要求及定作锅炉的目的，进一步对锅炉设备加工制造。本案中，被上诉人依据上诉人生产加工食用菌的事实，且根据上诉人对锅炉设备的规格要求进行加工制作，符合我国合同法中关于承揽合同的规定。2、本案锅炉设备的质量完全符合国家和双方合同约定的标准。在双方签订的《锅炉加工定作合同》第二条明确约定了锅炉的质量标准，被上诉人提供的由济宁富美环境检测检验有限公司出具的《检测报告》本案涉案锅炉的二氧化硫、氮氧化物、颗粒物（即烟尘）排放量均低于涉案合同中第二条约定的质量标准。同时，被上诉人提供的济宁市质量技术监督局出具的《中华人民共和国特种设备使用登记证》可以证明涉案锅炉已通过国家权威部门出具特种设备使用登记，被上诉人提供的锅炉符合质量要求，且上诉人也已正常使用。锅炉本体及锅炉除尘、脱硫、脱硝设备为锅炉不可分割的整体。除尘、脱硫、脱销设备是为锅炉的正常运行服务的，是锅炉的附属设备，且从本案涉案合同来看，合同约定的标的物为“锅炉设备”，合同总价款为180万元（包括锅炉本体及附属设备）。锅炉本体及除尘、脱硫、脱销设备并非上诉人主张的两个独立的产品。因此，上诉人提供的《检测报告》和《中华人民共和国特种设备使用登记证》是针对整个锅炉作出的质量标准检测及使用登记。所以，本案的锅炉设备己经检验合格，完全符合质量标准。依据合同第九条之约定“……本锅炉的质量异议期为验收合格前。验收合格后，甲方不得提出质量异议。”被上诉人交付锅炉后，上诉人进行了验收，使用至被上诉人起诉日，依然没有提出任何质量异议，一审庭审时，上诉人又对锅炉质量提出异议，也不符合该项约定。3、上诉人一审中反诉请求部分无事实及法律依据。根据被上诉人提供济宁市质量技术监督局出具的《中华人民共和国特种设备使用登记证》和济宁富美环境检测检验有限公司出具的《检测报告》，均能够证明被上诉人交付的锅炉设备不存在质量问题。上诉人一审时提供的诸多照片证据也缺乏制作过程且没有进行公证，上诉人已经对设备己进行验收，超出了质量异议期。综上，应驳回上诉人的反诉请求。

山成公司向一审法院起诉请求：1、请求判令绿健菌业公司支付山成公司合同欠款70万元、违约金18万元，逾期利息45478.35元（暂计算至2017年7月31日），并按照中国人民银行同期贷款利率的36%支付利息至实际付清之日；2本案诉讼费用由绿健菌业公司承担。

绿健菌业公司向一审法院反诉请求：1、山成公司向绿健菌业公司退回货款228990元，支付违约金180000元。2、反诉费由山成公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月5日，山成公司与绿健菌业公司签订《锅炉加工定作合同》一份，合同约定；绿健菌业公司向山成公司定作DZL15-1.25-T锅炉一台及锅炉配套设备、布袋脱硫脱硝塔。合同总价款180万元，包括设备及锅炉房内安装材料费、安装调试费、培训及技术服务费、验收费。质量标准：按国家及相关行业标准加工生产。除尘脱硫脱硝设备达到烟气排放到烟尘10MG/立方米，二氧化硫50MG立方米，氮氧化物200MG立方米的排放标准。结算方式、时间及地点：签合同后付定金20万元，发货前再付50万元，安装至水压实验合格当日再付50万元，9月30日前再付30万元，剩余30万元价款2016年12月30日前付清。如到期不按时付清全部价款，每日按银行同期贷款利率的36％标准支付利息，并承担违约责任及违约金，违约金为合同总价款的10％。山成公司收到定金之日起计算，保证自收到定金60日安装完毕。逾期交货，每延误一天，按合同总价款的0.3％承担罚金，延期超过10天以违约论处，山成公司除双倍返还定金，退还货款外，还应承担违约金。合同签订后，山成公司于2016年9月6日将锅炉安装完毕，绿健菌业公司验收合格后开始使用。济宁市质量技术监督局于2017年1月19日予以使用登记。合同履行过程中绿健菌业公司已支付锅炉款1100000元，尚欠锅炉款700000元经山成公司多次催要未果，双方为此成讼。一审法院认为，山成公司与绿健菌业公司签订的《锅炉加工定作合同》，为当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定全面履行。山成公司已按照合同约定完成了定作锅炉的制作、安装、调试，履行了自己的合同义务。绿健菌业公司未按合同约定支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任。现山成公司要求绿健菌业公司支付所欠货款700000元及违约金180000元的诉讼请求符合合同约定和相关法律规定，一审法院予以支持。山成公司要求绿健菌业公司支付逾期利息45478.35元，因双方在合同中约定的违约金性质包含了利息损失赔偿，山成公司主张违约金后再要求逾期利息不当，一审法院不予支持。绿健菌业公司反诉要求山成公司退回货款228990元，支付违约金180000元，未提供充分证据予以证实，其反诉理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，山成公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第第一百一十四条之规定，判决：一、金乡县绿健菌业有限公司于本判决生效之日起五日内支付山东山成能源装备有限公司锅炉款700000元；二、金乡县绿健菌业有限公司于本判决生效之日起五日内支付山东山成能源装备有限公司违约金180000元；三、驳回山东山成能源装备有限公司、金乡县绿健菌业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11528（含保全费5000元）元，反诉费4318元，两项合计15846元由山东山成能源装备有限公司负担321元、金乡县绿健菌业有限公司负担15525元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提供证据一、上诉人作为甲方与乙方山东国正检测认证有限公司于2018年1月14日订立的就涉案锅炉进行检测的《企业自行检测技术服务合同书》。证据二、山东国正检测认证有限公司对案涉锅炉“废气检测项目”的《检测报告》，其中排气筒高度为25米，对于废气其中氮氧化物的折算浓度每立方米三次分别为233、243、226mg，高于合同约定的每立方米200mg。三、GB13271-2014《锅炉大气污染排放标准》规定与案涉锅炉房装机总容量相匹配的排气筒（烟囱）最低允许高度为40米。上述证据证明被上诉人交付的除尘脱硫脱硝设备不能按照合同约定的排放标准进行验收检测合格。被上诉人质证认为，证据一、二不属于新的证据也不符合双方合同第九条关于质量约定的规定，在锅炉经济宁市质量技术监督局检验合格并备案后上诉人无权对质量再提出异议。对证据三的真实性无异议，但是认为该标准为推荐性标准。2017年7月30日，济宁富美环境检测检验有限公司出具济环检司（2017）-N055号检测报告，对涉案锅炉的废气进行检测，检测报告显示：二氧化硫的排放值为3毫克每立方米，氮氧化物为3毫克每立方米，颗粒物的排放值为3毫克每立方米。济宁富美环境检测检验有限公司进行检测时，上诉人也在现场。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的《锅炉加工定作合同》约定，上诉人向被上诉人定作一套锅炉及锅炉配套设备、除尘脱硫脱硝设备，并约定了质量、价款、履行期限、安装、验收标准等内容。合同签订后，被上诉人按照上诉人的定作要求和合同约定制作并交付了上述设备，双方的合同符合加工承揽合同的要件特征，一审将本案定为承揽合同纠纷并无不当。关于涉案设备质量是否合格的问题，山成公司于2016年9月6日将锅炉安装完毕，绿健菌业公司予以验收。2017年1月19日，济宁市质量技术监督局予以使用登记。对于除尘脱硫脱硝设备，2017年7月30日，济宁富美环境检测检验有限公司出具的济环检司（2017）-N055号检测报告显示：二氧化硫的排放值为3毫克每立方米，氮氧化物为3毫克每立方米，颗粒物的排放值为3毫克每立方米，低于双方合同中约定的排放标准。通过上述事实可以认定，被上诉人交付的涉案设备包括除尘脱硫脱硝设备质量是合格的。上诉人认可济宁富美环境检测检验有限公司在其公司对涉案设备进行检测时，上诉人也在现场，但是其主张当时检测结论是不合格的，认为济宁富美环境检测检验有限公司出具的济环检司（2017）-N055号检测报告是虚假的，对于该主张，上诉人没有提供任何证据予以证实，本院对上诉人的该主张不予采信。上诉人称因被上诉人交付的除尘脱硫脱硝设备排污不达标被环保部门查封，亦未提供相应的查封手续予以证实，因此，上诉人主张被上诉人交付的涉案设备质量不合格，其行为构成违约，应支持上诉人反诉请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人二审提供的检测报告，系上诉人单方委托，且被上诉人并未现场参与检测，被上诉人亦提出异议，故本院对该检测报告不予采信。一审法院根据本案案情适用简易程序审理，符合法律规定。

综上所述，绿键菌业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21692元，由金乡县绿健菌业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*峰

审判员梁丽梅

审判员**

二〇一八年五月二十三日

书记员*壮