通化锦江山园艺工程有限责任公司与通化市长泰城乡建设工程有限公司劳务分包合同纠纷一审民事判决书

吉林省通化市二道江区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉0503民初149号

原告：通化锦江山园艺工程有限责任公司，住所地吉林省通化市通化县快大茂镇团结路130号。

法定代表人：徐焕波，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：奚岩，系吉林仁博律师事务所律师。

被告：通化市长泰城乡建设工程有限公司，住所地吉林省通化市二道江区绿园小区A5号楼一层。

法定代表人：张万友，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙波，系通化市长泰城乡建设工程有限公司经营部职员。

委托诉讼代理人：宋慧玲，系吉林修正律师事务所律师。

实习律师：刘丹，系吉林修正律师事务所实习律师。

原告通化锦江山园艺工程有限责任公司与被告通化市长泰城乡建设工程有限公司劳务分包合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告通化锦江山园艺工程有限责任公司的委托诉讼代理人奚岩，被告通化市长泰城乡建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙波、宋慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通化锦江山园艺工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即向原告支付工程款共计523,726.00元；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由:2017年，原告让被告为其做树木、草坪种植及养护工程和预制件工程。但双方没有签订工程施工合同，原告与被告约定按照实际工程量和吉林省预算标准进行结算。2017年11月27日双方对上述工程量进行核算，并签订了工程量确认单。原告按照工程量确认单确认的工程量向被告提交了工程预算书,但被告以各种理由拒不支付工程款。综上，原告为维护合法权益,现诉诸法院，请法院依法支持原告诉求

通化市长泰城乡建设工程有限公司辩称，答辩人与被答辩人双方是劳务分包合同关系，被答辩人只是挣人工费。被答辩人只向法庭提供（01）（02）（03）号工程签证单就请求按照工程承包计算工程造价,并由答辩人承担按照工程承包全部取费计算的50余万工程款，不合法。根据谁主张、谁举证的原则,答辩人认为，若被答辩人认为是大包工的工程，还必须提供是被答辩人提供了大型设备和主材的证据。在证据交换阶段，被答辩人并没有提供上述证明自己不是劳务分包的证据，应当承担不能证明自己主张，诉讼请求不被法院支持的风险。2017年11月，双方签订了工程确认单，被答辩人应当按照工程确认单所确定的工程量作出工程预算,再由答辩人单位经营部工程师作出预算审核，对不合理工程量作出调整，不应当给的取费要按照公司规定予以取消。被答辩人单位预算金额申报为502,482元，按照双方口头约定的取费标准，申请人审核后应当给付的工程款为195,087元。答辩人审核后双方多次沟通，被答辩人坚持多要工程款，比如03号工程量签证单及预算书上的钢管柱52.412吨，工作内容错误，没有使用。最终审核不应该给安装费用，也不应当按照钢管套项和取费。经过对簿公堂，质证阶段答辩人提出异议后，被答辩人承认03号工程量签证单是清包工，但在向鉴定机构申请鉴定时，被答辩人还是写按03号工程量签证单内容作出工程造价鉴定，没有写清楚是劳务分包鉴定。对于被答辩人没有施工的工作内容其讹诈答辩人工程款,双方达不成协议，所以没有给被答辩人结算工程款。2019年1月，被答辩人起诉，其在起诉状请求中请求答辩人给付工程款金额为523,726.00元，比给答辩人申报的预算额还多21,244元,现场没有使用钢管柱52.412吨,使用的PVC管2700延长米，只是制作混凝土预制桩，没有安装费用。被答辩人没有本着诚实信用的原则，如实向法庭陈述本案的事实，对于明知答辩人实际欠工程款达不到50余万元的前提下，还恶意申请法院财产保全冻结了答辩人50余万元的款项，答辩人保留因被答辩人超标的财产保全给我公司经营造成损失的诉权。

本案在开庭前组织了庭前证据交换，原、被告对原告的工作量均申请了鉴定，原告申请的是按施工合同标准进行鉴定，被告申请的是按劳务分包标准进行鉴定。鉴定机构作出鉴定预评报告后征求了双方当事人的意见，并根据双方当事人的意见予以回复，最终按照原告的申请作出中联鉴审字【2019】第003号工程造价司法鉴定意见书，结论是：工程造价为383,749元；按照被告的申请作出中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书，结论是：工程造价为324,785元。原告对中联鉴审字【2019】第003号工程造价司法鉴定意见书没有异议，对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书认为不应当采信，理由是鉴定意见应该按照施工合同的标准进行鉴定，不应该按照劳务分包的标准进行鉴定。被告对两个鉴定意见均有异议，对中联鉴审字【2019】第003号工程造价司法鉴定意见书异议是不应该按照施工合同鉴定，同时认为该鉴定意见第一项第八点套用机械结论错误，主材和大型机械都是甲供的情况下鉴定意见还按照全费取费错误；对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书的套用机械和全费取费均有异议，要求法院按照劳务合同标准作出最后的鉴定意见予以判决。被告申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人员出庭对鉴定意见做了解释和说明，对被告的异议也进行了解答。

本院经审理认定事实如下：原告于2017年为被告做绿化工程，双方没有签订书面合同，2017年11月双方签订了工程量确认单（01）（02）(03)，但对工程量没有核算。原告认可工程量确认单（03）是清包工。原告对工程量确认单（03）上的用料“钢材”是pvc制作认可。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

原、被告之间的争议焦点是：原、被告之间的合同是劳务分包合同还是施工合同？

本院根据原、被告提供的证据对争议焦点作出如下评判：在庭前交换证据时，原告承认工程量确认单（03）中的主材是由被告提供的，原告认可大型机械均为被告提供，庭审中原告提供的证人出庭作证能够证实原、被告之间的合同应为劳务分包合同，虽然被告认为证人出庭作证应当在举证期限届满前提出，但该证人系当时与原告协商承包绿化工程的当事人，他是知情人，他所做的陈述应该是可信的，证人也证实原告是劳务分包，再结合原告提供的工程量确认单的内容，本院综合认定原、被告之间的合同应该是劳务分包合同，故本院采信按照劳务分包标准鉴定的鉴定意见。虽然被告对两个鉴定意见均有异议，但其提出的异议鉴定人在征求意见稿争议的回复和庭审中已给予明确答复，故本院对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书予以采信。

本院认为，由于原、被告未签订书面合同，本院从原告提供的工程量确认单（01）（02）（03）的内容来看，原、被告之间的合同应为劳务分包合同，原告主张的应按施工合同鉴定所干工作量没有事实依据。原告的工程符合劳务分包合同的特征，工程量确认单（03）中虽然包含了辅材，但原告认可属于清包工，所以也符合劳务分包的特征。原告的鉴定申请是按照施工合同标准所做的鉴定，鉴定机关所做出的结论数额是383,749.00元，而被告的申请是按照劳务分包合同所做的鉴定，鉴定机关所做出的结论数额是324,785.00元。由于鉴定机构无法判断原、被告的工程是施工合同还是劳务分包合同，故根据原、被告的申请作出两个鉴定意见，本院综合原、被告提出的证据认定原、被告之间的合同属于劳务分包合同，鉴定意见也应该按照劳务分包合同的标准进行鉴定，故本院对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书予以采信。本案立案时的案由是建设工程施工合同纠纷，实际应为劳务分包合同纠纷。原告已经为被告提供了劳务，被告有义务给付原告劳务分包工程款，按照中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书确定的金额给付。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：

被告通化市长泰城乡建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告通化锦江山园艺工程有限责任公司劳务分包工程款324,785.00元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,519元，由原告通化锦江山园艺工程有限责任公司承担1,433元，被告通化市长泰城乡建设工程有限公司承担3,086元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。

审判员　　白金美

二〇一九年九月十八日

书记员　　于慧敏