江苏协兴建筑安装工程有限公司、江苏瀚瑞工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏11民终2113号

上诉人江苏协兴建筑安装工程有限公司（以下简称协兴公司）因与被上诉人江苏瀚瑞工程有限公司（以下简称瀚瑞工程公司）、江苏瀚瑞投资控股有限公司（以下简称瀚瑞投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

协兴公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初2010号民事判决，查清案件事实，支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；案件上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2014年7月7日上诉人协兴公司与被上诉人瀚瑞工程公司签订的建设工程施工合同经一审法院核查被认定为无效合同，该合同对双方均无约束力，该合同约定的合同价款、结算方式亦无效。遵循公平的原则，上诉人要求对案涉工程的工程价款通过司法鉴定的方式予以确定，并据此进行结算。瀚瑞工程公司不能依据无效合同而非法获利，无权收取15.1%管理费。二、审计报告拖延造成上诉人巨大的经济损失，现终审报告已送达，工程款金额已明确，被上诉人瀚瑞工程公司应立即向上诉人支付全部工程款。三、审计报告拖延致上诉人工程款迟迟不能实现，其中的利息损失亦应由被上诉人承担。四、审计价中对于填方材料水泥粉煤灰的单价按照165元/立方进行计价是错误的。五、上诉人就案涉工程为被上诉人瀚瑞工程公司代缴税款169792元，应当予以返还上诉人。

瀚瑞工程公司辩称：一、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同应当有效。瀚瑞投资公司将工程通过内部程序发包给其关联公司瀚瑞工程公司，双方签订合同应当有效，而上诉人与瀚瑞工程公司是通过合法的招投标程序由上诉人中标后签订的建设工程施工合同，所以上诉人与瀚瑞工程签订的施工合同也应当有效。二、即使合同无效，也应当参照合同约定支付工程价款。本案中上诉人与瀚瑞工程公司之间约定了付款时间、工程款支付进度、下浮率等，都与工程结算相关联，属于合同约定的支付条款，双方工程款的结算应当参照合同来执行。三、上诉人与瀚瑞工程公司应当以审计价为依据进行结算。以审计价为依据进行结算符合双方约定，上诉人在2014年的投标文件中明确写明其愿意以15.1%的报价系数报价，双方的合同也明确约定了结算价以审计局的审计价下浮15.1%作为最终结算价，此处的下浮并不是上诉人所说的管理费，而是工程款的计算方式，这个结算条款是双方真实意思表示，应该按照这个约定履行。审计报告中审计价也已经得到上诉人的书面认可，一审中瀚瑞工程公司提交的审计材料可以看出上诉人全程参与了工程审计，且上诉人的实际控制人戎霞在工程结算审核确认单中签字，该确认单中的工程款审核价与最终的审计报告中审计价完全一致，都是7923089.72元，由此可见上诉人早已书面认可了审计价。四、剩余工程款未到付款时间，根据上诉人与瀚瑞工程公司签订的施工合同约定，工程竣工结束时付至40%，结算审计结束后第十二个月末付30%，第二十四个月末付清余款。截至目前，瀚瑞工程公司应支付至合同价款的40%即224.34644万元，已支付工程款392万元。根据合同约定，瀚瑞工程公司不仅未逾期付款，还超付了167.65356万元。五、审计报告在2021年才出具，系上诉人不断补充提交施工资料导致，并非被上诉人故意拖延。根据瀚瑞工程公司在一审中提交的新区审计局的情况说明及上诉人的补充材料可以看出，自2017年8月至2019年下半年上诉人不断补充提交施工资料并对工程审计价格不断提出异议，造成新区审计局于2019年11月才出具了初审报告，2021年2月24日出具了最终的审计报告，一审判决也对该事实予以确认，所以审计报告到今年初才出具是上诉人的原因所导致。六、瀚瑞工程公司全程参与了工程的建设、结算及审计。一审中瀚瑞工程公司提交的材料可以看出瀚瑞工程公司全程参与了工程的建设、结算及审计等，材料上均有瀚瑞工程公司的盖章及管理人员的签字，所以上诉人主张瀚瑞工程公司未参与现场施工不符合实际情况。综上，上诉人的上诉请求及事实理由没有任何依据，请求法庭查明事实，驳回上诉。 瀚瑞投资公司辩称：一、上诉请求不合法，本身存在重大瑕疵，是自相矛盾的。二、本案不应当进行司法鉴定。上诉人提出要对涉案工程价款通过司法鉴定的方式予以确定，从程序上来说这个要求不合法；其次，对工程价款本身上诉人应当一直是自认的，反映在招标过程中、在施工合同中，在审计过程中上诉人书面签字认可，司法鉴定只有在工程价款搞不清楚需要鉴定的情况下才需要。三、关于合同效力，瀚瑞投资公司支持瀚瑞工程公司的观点。瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司都是国有公司，两者在投资上存在着母公司与子公司的关系，根据新区规范性文件，母公司交给子公司或者下面的公司承揽建设国有投资的工程，即使不招投标也是可以的，这种做法并不违反招投标法。四、瀚瑞投资公司不存在欠款。按照最高法院司法解释二规定，发包方要在拖欠工程款范围内承担民事责任，本案工程款经过新区审计局审计，只有790余万元，瀚瑞投资公司实际支付了900万元，而且开具了发票，所以瀚瑞投资公司不欠工程款，不承担还款责任。五、不存在代缴税款的问题，缴税问题涉及到的是税法，具有强制性，该谁交就谁交，所以不存在代缴税款的问题。六、除笔误外基本事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，所以应当维持一审判决。

协兴公司向一审法院起诉请求：1、判令瀚瑞工程公司向协兴公司支付工程款4672199.94元及利息损失暂计374275.66元（以4672199.94元为基数，第一笔利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月1日起算至2019年8月19日为130412.78元，第二笔利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起算至实际给付之日止，暂算至2020年11月30日为243862.88元）；2、判令瀚瑞投资公司在欠付工程款范围内对协兴公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费及保全保险费由瀚瑞投资公司、瀚瑞工程公司承担。

一审法院认定事实：2014年，瀚瑞投资公司（曾用名镇江新区经济开发总公司）与瀚瑞工程公司（曾用名镇江市港发工程有限公司）签订建设工程施工合同，约定瀚瑞投资公司将北港路、纬八路（武将路-楚桥路）、扬帆路（四平山路-秋实路）、周章路南延、布泉路（周章路-赵声路）五项道路工程发包给瀚瑞工程公司，合同价暂定3510万元，最终结算价款以新区审计局审定的结算价为准，中标通知书、投标书等系合同附件。 2014年7月7日，协兴公司与瀚瑞工程公司签订建设工程施工合同，约定瀚瑞工程公司将瀚瑞投资公司发包的“北港南路改造工程”分包给协兴公司施工，以瀚瑞工程公司与瀚瑞投资公司签订的施工合同价下浮15.1%，暂定合同价为5608661元；工程竣工结束时付至40%，其中完成管道工程后付10%，完成路床后付10%，完成水稳层付10%，完成路面付10%，结算审计结束后第12个月末付30%，第24个月末付清余款；工程结算价款最终以新区审计局审定的为准，承包人应配合审计；本项目系政府投资项目，依法应接受国家审计机关的审计监督，最终审计结果以国家审计机关审计确认为准，具体办法按镇新管发（2012）5号文《关于镇江新区政府投资建设项目竣工决算审计暂行规定》等相关先行规定执行；工程竣工验收合格结束后，在施工合同规定的时间内（原则上不得超过2个月）施工单位向建设单位报送工程结算资料，审计费承担执行新区审计局相关规定；协兴公司最终结算价以审计局的甲方审计价下浮15.1%为最终结算价；本工程约定工程质量保证金为施工合同价款的3%；双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为168260元，质量保修金无息。涉案工程于2014年6月16日开工，于2016年12月26日竣工验收合格。 2021年1月15日，镇江新区审计局向瀚瑞投资公司出具关于北港南路改造工程审计过程的情况说明，载明涉案工程于2017年8月送我局审计，该工程原送审价为1012.037684万元，后经两次增补，现送审价为1055.098449万元。审计过程中，施工方对审计价格存在异议，并补充资料。其中2018年10月增补了38万元的相关资料，2019年1月补充了《镇江市建设工程安全文明施工措施费核定表》，2019年8月补充了关于2014年12月20日的12号签证《情况说明》，2019年10月增补了约4.94万元的相关资料，直至2019年11月20日，我局完成该工程的初审，协兴公司北港南路改造工程审计负责人周龙云签字确认。2020年8月，我局完成对初审的复核审理，本工程的最终工程结算审核核对确认单金额为792.308972万元，由戎霞等参建各方签字确认。以上审计过程均由协兴公司和瀚瑞工程公司共同参与。综上，由于施工单位不断补充材料、分歧颇大，造成结算审计报告至今未能出具，现建设单位与施工单位双方对工程结算审核结果进行了确认。2021年2月24日，镇江新区审计局对涉案工程出具结算审计报告，载明审核价为7923089.72元。 瀚瑞工程公司已支付协兴公司工程款392万元。瀚瑞投资公司已支付瀚瑞工程公司工程款900万元。 审理中，协兴公司提出：2017年前江苏大港股份有限公司系瀚瑞工程公司100%持股股东，瀚瑞投资公司系江苏大港股份有限公司持有49.88%股份的股东，瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司之间股权渗透存在重大利害关系，两者之间的招投标应属无效，两者签订的施工合同也应属无效；瀚瑞工程公司将从瀚瑞投资公司承包的工程肢解分包，协兴公司与瀚瑞工程公司签订的施工合同应属无效，故协兴公司与瀚瑞工程公司应按审计价结算工程款，而不应按审计价下浮结算工程款。瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司未提供涉案工程的招投标资料，瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司提出即使协兴公司与瀚瑞工程公司签订的施工合同无效，双方也应按照合同约定的结算方式、结算依据、付款节点支付工程款。

一审法院认为，根据法律规定，瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司签订的施工合同涉及的项目应属必须进行招标的项目，但瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司并未提供相关证据材料证明所涉项目进行了招标，故两者签订的建设工程施工合同应属无效，协兴公司与瀚瑞工程公司签订的建设工程施工合同也应属无效。协兴公司与瀚瑞工程公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格，双方应参照建设工程施工合同中的工程结算条款和付款条件约定支付工程款。协兴公司与瀚瑞工程公司签订的建设工程施工合同约定，协兴公司最终结算价以审计局的甲方审计价下浮15.1%为最终结算价，工程款在结算审计结束后第12个月末付30%，第24个月末付清余款。根据镇江新区审计局出具的情况说明及审计报告，并非瀚瑞投资公司与瀚瑞工程公司原因致使审计报告未能尽早出具，且审计报告也于2021年2月24日出具，根据上述合同约定协兴公司与瀚瑞工程公司之间应按照6726703.17元[7923089.72元*（1-15.1%）]结算工程款，瀚瑞工程公司已支付协兴公司工程款392万元，协兴公司要求瀚瑞工程公司支付剩余工程款的条件不成就，故对协兴公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

本院认为，瀚瑞工程公司与瀚瑞投资公司签订施工合同后，将其中的案涉工程分包给了协兴公司施工，违反了相关法律规定，瀚瑞工程公司与协兴公司签订的建设工程施工合同应属无效。因案涉工程于2016年12月26日竣工验收合格，故双方可参照建设工程施工合同中的工程结算条款和付款条件约定支付工程款。 上诉人协兴公司主张其与被上诉人瀚瑞工程公司签订的建设工程施工合同系无效合同，该合同约定的合同价款、结算方式亦无效，对案涉的工程价款应通过司法鉴定的方式确定和结算，瀚瑞工程公司无权收取15.1%管理费。本院认为，虽然双方签订的合同无效，但合同中约定的工程价款、结算方式系双方真实意思表示，应当参照执行。工程价款已经依照双方约定进行了审计，无需再行司法鉴定。双方的合同中约定结算价以审计局的审计价下浮15.1%作为最终工程结算价款，有投标文件相印证，但双方合同中并未约定瀚瑞工程公司收取15.1%的管理费，该下浮15.1%部分的款项归属，双方合同中未进行约定。因当事人不能依据无效合同而获益，该下浮15.1%部分的款项应在当事人之间合理分配。根据协兴公司与瀚瑞工程公司对合同无效的过错责任，结合瀚瑞工程公司对案涉工程建设的参与程度，本院酌定下浮8%部分归属瀚瑞工程公司，下浮7.1%部分归属协兴公司。综上，瀚瑞工程公司应支付协兴公司审计价92%的工程价款。审计价为7923089.72元，应支付92%工程款为7289242.54元，扣除瀚瑞工程公司已支付的工程款392万元，还应支付3369242.54元。 关于瀚瑞工程公司支付剩余工程款的条件是否成就问题。根据国家财政、建设部门相关规定，500万元至2000万元单项工程竣工后，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30日内进行核对并提出审查意见。而涉案工程于2017年8月移送审计，至2021年2月24日才出具结算审计报告，长达三年六个月，超出了必要、合理期限。虽然从2018年10月开始协兴公司陆续增补资料，但系按审计的要求而增补出具，且此时距送审时间已超过一年。审计久拖未决，故审计报告出具之时，事实上已符合付款期限届至条件，瀚瑞工程公司应按审计结果向协兴公司支付剩余工程款。 上诉人协兴公司主张审计价中对于填方材料水泥粉煤灰的单价按照165元/立方进行计价错误。但审计过程中，上诉人的相关负责人在工程结算审核确认单中进行了签字确认，并未提供证据证明签字时存在相关异议，说明上诉人已认可了审计价。现协兴公司再提出异议，本院不予采纳。 上诉人协兴公司主张就案涉工程为瀚瑞工程公司代缴税款169792元，应当予以返还上诉人。因双方在合同中约定协兴公司需缴纳应由施工企业向国家缴纳的全部税费，故无论是实际施工企业协兴公司还是名义施工企业瀚瑞工程公司，其所需要向国家缴纳的税费，按约定均应由协兴公司承担。协兴公司代缴税款的上诉理由，本院不予支持。 至于上诉人协兴公司代瀚瑞投资公司垫付的检测费85001元的争议。协兴公司提交的委托检测合同、发票及固化粉煤灰检测报告足以证明瀚瑞投资公司委托丹徒区建筑工程质量检测中心对协兴公司施工的案涉北港路工程进行质量检测的事实，而协兴公司垫付检测费属于协兴公司工程施工的附随义务，双方对垫资没有约定，应按照工程欠款处理，故瀚瑞投资公司应在工程款结算时一并支付检测费。鉴于瀚瑞投资公司已支付瀚瑞工程公司工程款900万元，因此，该85001元检测费由瀚瑞工程公司支付给协兴公司。 综上所述，协兴公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、二百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条、第六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院对一审查明的事实予以确认。

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初2010号民事判决； 二、江苏瀚瑞工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏协兴建筑安装工程有限公司工程欠款3454243.54元； 三、驳回江苏协兴建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取23563元，保全费5000元，合计28563元，由江苏瀚瑞工程有限公司负担22217元，由江苏协兴建筑安装工程有限公司负担6346元；二审案件受理费47126元，由江苏瀚瑞工程有限公司负担34434元，由江苏协兴建筑安装工程有限公司负担12692元。江苏瀚瑞工程有限公司负担的款项于本判决生效之日起十日内缴纳。 本判决为终审判决。

审判长　宋　涛 审判员　张　剑 审判员　甘可平

书记员　吴　斯