郑州恒基机电设备有限公司与滁州市城市管理行政执法局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

安徽省滁州市琅琊区人民法院

行 政 判 决 书

（2018）皖1102行初17号

原告：郑州恒基机电设备有限公司，住所地河南省郑州市金水区宋砦小区3号院16号楼东1单元4号，统一社会信用代码914101056659848416。

法定代表人：李瑞利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈苏江，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：陈福来，江苏臣功律师事务所律师。

被告：滁州市城市管理行政执法局，住所地安徽省滁州市琅琊区琅琊西路88号，统一社会信用代码11341100746761121H。

法定代表人：柳学刚，该局局长。

出庭负责人：朱邦超，该局副局长。

委托诉讼代理人：张雨霞，该局公共资源交易监督管理局监督科负责人。

委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。

第三人：中安金路环境工程有限公司，住所地安徽省合肥市合作化南路15号，统一社会信用代码91340100752997384Q。

法定代表人：刘咸宝，该公司总经理。

原告郑州恒基机电设备有限公司（以下简称恒基机电公司）不服被告滁州市城市管理行政执法局（以下简称市行政执法局）有关第三人中安金路环境工程有限公司（以下简称金路工程公司）工程建设项目招标投标活动投诉处理决定一案，本院于2018年9月20日立案受理后，向被告市行政执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月16日公开开庭进行了审理。原告恒基机电公司的委托诉讼代理人陈苏江、陈福来，被告市行政执法局的出庭负责人朱邦超及其委托诉讼代理人张玉霞、庞仁兵到庭参加诉讼，第三人金路工程公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告市行政执法局于2018年8月31日根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第（一）项的规定，对原告恒基机电公司作出了滁行执（公）复﹝2018﹞3号投诉处理决定。

恒基机电公司诉称：市行政执法局于2018年8月31日作出的滁行执（公）复﹝2018﹞3号《关于对昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的投诉处理决定书》没有事实和法律依据，系违法做出，依法应撤销。理由如下：一、恒基机电公司提供了相关工程照片、网上公示照片等证据足以证明被投诉人金路工程公司项目经理唐礼明系安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程项目经理，该项目仍未完工，建造师唐礼明存在在建工程，依法不符合参与投标的条件；第二、金路工程公司出具的《项目经理变更申请》中变更的项目经理没有依法进行变更备案登记和网上变更公示，不符合法律的规定，即使情况属实，因违法了法定程序，亦依法应无效。根据《注册建造师执业管理办法（试行）》的第十条规定“注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：（一）发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的；（二）发包方同意更换项目负责人的；（三）因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。建设工程合同履行期间变更项目负责人的，企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更。”，本案中被投诉人金路工程公司没有提供向有关部门的申请变更的报备材料且已网上变更的证明，故其变更项目经理是不符合法律规定的，不产生相应的法律效力，则金路工程公司的项目经理唐礼明属于有在建工程，不符合投标条件，中标结果依法应无效；第三、市行政执法局出具的投诉处理决定就是根据被投诉人金路工程公司提供的《项目经理变更申请》作出的，而《项目经理变更申请》只是复印件且没有附变更后的项目经理施宏兵的建造师证书和无在建工程等相关证明，《项目经理变更申请》真实性存疑，依法不应作为本案投诉事项的处理依据。综上，被投诉人金路工程公司中标的昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）项目经理唐礼明存在在建工程，即使变更项目经理为真实情况，也因没有通过备案和公示等法定程序而不具备相应的法律效力。故请求，一、判令撤销市行政执法局作出的滁行执（公）复﹝2018﹞3号《关于对昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的投诉处理决定书》；二、判令市行政执法局重新作出投诉处理决定；三、本案诉讼费用由市行政执法局承担。

恒基机电公司为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

一、恒基机电公司向滁州市公共资源交易监督管理局（以下简称市公管局）《关于0903“昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）”回复的投诉函》一份，证明恒基机电公司于2018年8月20日向市行政执法局投诉金路工程公司项目经理唐礼明存在在建工程不符合投标的相关规定，要求取消金路工程公司的中标结果；

二、安徽省招标集团股份有限公司发布的《安徽金煌建设集团有限公司及山西建筑工程（集团）总公司施工总承包范围内空调与新风系统工程施工中标候选人公示》一份，证明金路工程公司项目经理唐礼明于2017年3月28日在安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程中担任项目经理一职，唐礼明存在在建项目；

三、安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程现场照片一组，证明2018年8月19日，金路工程公司项目经理唐礼明在建的安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程仍未完工；

四、市行政执法局作出的滁行执（公）复﹝2018﹞3号《关于对昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的投诉处理决定书》一份，证明市行政执法局2018年8月31日作出投诉处理决定，且唯一依据是金路工程公司出具的《项目经理变更申请》而认定唐礼明没有在建项目；

五、金路工程公司向市公管局作出的《质疑回复函》复印件一份，证明金路工程公司参与中标的安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程项目经理唐礼明于2017年6月经发包人安徽金煌建设集团有限公司（以下简称金煌建设公司）进行了变更，拟派项目经理无在建工程，“变更单可详见附件”，但该函并未依法律、法规附相关变更材料；

六、《项目经理变更申请》复印件一份，证明金路工程公司参与中标的安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程项目经理唐礼明因身体原因，于2017年6月6日变更为施宏兵，该申请没有变更后的项目经理施宏兵是否有在建工程的证明、拟接受工程的项目经理任命文书、安全考核合格证、安全培训合格证等相关证明，以及唐礼明不能履行职责达2个月以上的病历材料，没有建设行政主管部门的审批和备案材料；

七、《蚌埠市在建工程建造师变更申请表》，证明项目经理变更申请需要行政主管部门审批、报备，若因身体原因需提供县、市以上医院证明材料，以证明原项目经理2个月以上不能履行职责；

八、合肥市城乡建设委员会发布的《关于公布北京住总第二开发建设有限公司项目经理变更的通知》、《关于公布合肥市百顺建筑安装工程有限公司项目经理变更的通知》各一份，证明合肥市在建建筑工程项目经理变更均需在网上备案公示；

九、《合肥市建设工程项目经理变更备案表》一份，证明变更项目经理不仅需要发包人、监理单位意见，还需要质量安全监督机构、市城乡建委质量安全处、市城乡建委建筑管理处、市城乡建委领导意见，只有上述相关部门均同意变更申请才能够依法生效，且要求申请变更原因需附相关证明材料，因重病或重伤三个月以上不能履行职责的应提供医院证明。

经庭审质证，市行政执法局对恒基机电公司所举证据一无异议；对证据二真实性无异议，但对证明目的不认可，称唐礼明的建设单位已经变更；对证据三不予认可；对证据四、五真实性无异议，但对证明目的不认可；对证据六真实性无异议，证明目的不认可，认为市行政执法局作为监管部门，只审查该证据内容，至于金煌建设公司审查的内容，市行政执法局并无权侦查，只要经金煌建设公司同意即可变更项目经理，其他的如网上公示变更等要求则属于管理性规定；对证据七真实性无异议，但对证明目的不认可，认为项目经理的变更由发包方即金煌建设公司审核相关材料，而审核格式亦不尽统一，恒基机电公司据此主张诉求并不能成立；对证据八真实性无异议，但对证明目的不认可，认为网上公示变更等要求属于管理性规定，并不是生效的必要条件；对证据九真实性有异议，无法核实，认为项目经理变更是否备案是属于管理性规定，不影响发包方的同意意见，至于提供何种材料变更需由发包方审查，市行政执法局只核实项目经理是否有在建工程。

市行政执法局辩称：一、滁行执（公）复﹝2018﹞3号投诉处理决定认定事实清楚，证据确凿充分。恒基机电公司2018年8月23日向市行政执法局投诉，投诉项目建造师有在建工程，金路工程公司中标无效。恒基机电公司向市行政执法局提供了项目建造师唐礼明在安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区中标工程担任项目经理的照片。市行政执法局经调查核实，安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区中标工程原项目经理唐礼明已于2017年6月经发包方金煌建设公司同意变更，已无在建工程，有《质疑回复函》及《项目经理变更申请》、施宏兵的建造师证书、金煌建设公司作出的《情况说明》等证据材料印证；二、滁行执（公）复﹝2018﹞3号投诉处理决定适用法律正确。根据《注册建造师执业管理办法（试行）》及《关于〈注册建造师执业管理办法〉有关解释的复函》（建市施函[2017]43号），工程建设项目合同履行期间变更项目负责人的，经发包方同意，应当予以认可。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第（一）项的规定，驳回恒基机电公司的投诉；三、滁行执（公）复﹝2018﹞3号投诉处理决定程序合法。市行政执法局受理恒基机电公司的投诉后，在规定期限内通知金路工程公司申辩、依法调查取证、告知权利义务、依法送达。综上，请求法院驳回恒基机电公司的诉讼请求。

市行政执法局提交了证明行政行为合法性的以下证据：

一、市行政执法局的《统一社会信用代码证书》一份，证明其基本情况；

二、市行政执法局作出的滁行执（公）复﹝2018﹞3号《关于对昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的投诉处理决定书》一份，证明市行政执法局依法作出的投诉处理决定；

三、市行政执法局向金路工程公司送达的《投诉副本发送通知书》及金路工程公司向市公管局递交的《质疑回复函》、《项目经理变更申请》扫描件、施宏兵的建造师证书扫描件、安全B证扫描件和身份证扫描件，市行政执法局向金煌建设公司送达的《协助调查函》及金煌建设公司向市公管局递交的《情况说明》一组，证明经市行政执法局调查核实，安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区的中标工程原项目经理唐礼明已于2017年6月经发包方金煌建设公司同意变更，已无在建工程；

四、《投诉受理登记表》、市行政执法局向滁州市诚信建设项目管理有限公司作出的《暂停公共资源交易活动通知书》及投诉处理决定的送达回证一组，证明市行政执法局作出投诉处理决定程序合法；

五、市公管局向滁州市城乡规划建设委员会递交的《关于一级建造师注册证书延续注册的咨询函》一份，证明变更后的项目经理施宏兵确有资质，市行政执法局确无审查施宏兵资质的必要。

市行政执法局提交了证明行政行为合法性的以下依据：

《注册建造师执业管理办法（试行）》、《关于〈注册建造师执业管理办法〉有关解释的复函》（建市施函[2017]43号）及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》，证明市行政执法局作出投诉处理决定符合法律法规规定。

经庭审质证，恒基机电公司对市行政执法局所举证据一无异议；对证据二真实性认可，但认为不能证明市行政执法局是合法作出的，作出决定缺少事实依据，于法不符，不能达到证明目的；对证据三中的《投诉副本发送通知书》真实性认可，恒基机电公司已根据通知要求依法提交了金路工程公司项目经理唐礼明存在在建工程的现场照片、网上中标公示等证据材料，足以证明唐礼明有在建项目，依法不能参与涉案项目的投标活动。对《质疑回复函》真实性不予认可，函中称变更单详见附件，但并没有附件材料；对《项目经理变更申请》不予认可，该申请并非合肥市建设工程项目经理变更的规范表格，而是自主打印的非正式的项目经理变更申请表，内容缺项较多，不符合申请审批流程和法律规定，不能达到市行政执法局的证明目的。具体为：该申请中没有唐礼明因身体原因不能履行职责达2个月以上的县市级以上医院证明及病历材料。变更后的项目经理的材料也不符合法律规定，没有施宏兵无在建工程的证明、拟接受工程的项目经理任命文书、安全考核合格证、安全培训合格证等相关证明，不能证明施宏兵依法成为变更后的项目经理，如果没有依法变更则唐礼明仍是原工程项目经理。没有建设行政主管部门的审批意见和网上公示备案的材料。申请单位、建设单位和监理单位的印章所盖时间与落款日期不符，系后期伪造。对施宏兵的建造师证书、安全B证和身份证，认为不能证明施宏兵是安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区工程项目合法变更后的项目经理。对《协助调查函》只能证明市行政执法局仅要求协助调查单位函告变更情况是否属实而没有要求提供变更的相关证据材料证明变更是有事实和法律依据，市行政执法局不能只要求给结果而不要求提供做出结果的相关材料。对《情况说明》内容的真实性不予认可，虽已说明项目经理变更申请是真实的，但没有提供审核确认和审核过程以及是否符合法律规定的审批流程、是否经过相关审批部门的批准同意的相关证据材料；对证据四中《投诉受理登记表》、《暂停公共资源交易活动通知书》无异议。对送达回证真实性无异议，反而证明了恒基机电公司并不认可金路工程公司出示证据的真实性，不认可市行政执法局作出的投诉处理决定；对证据五真实性无异议，但从落款时间反映出该证据不溯及于变更项目经理的时间，且变更项目经理不仅需要建造师资格证，还需要其他审批材料，故该证据不能证明市行政执法局的证明目的。恒基机电公司对市行政执法局所举处理决定的依据真实性均予认可，但按照《注册建造师执业管理办法（试行）》第十条第二款，“建设工程合同履行期间变更项目负责人的，企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更”，以及《关于〈注册建造师执业管理办法〉有关解释的复函》（建市施函[2017]43号）规定，“企业未在5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更的，应由项目所在地县级以上住房城乡建设主管部门按照有关规定予以纠正”，金路工程公司的申请行为违反了上述规定。

金路工程公司未到庭述称意见及向本院提供证据材料，亦未到庭对上述证据、依据发表质证意见。

本院认证如下：恒基机电公司所举证据一、二均具有客观性、合法性，且与本案具有关联性，均予采信；所举证据三、七、八、九与本案不具有关联性，不予采信；所举证据四、五、六虽具客观性、关联性，但对合法性不予采信。市行政执法局所举证据一、四、五依据均具有客观性，且与本案具有关联性，均予采信；所举证据二、三虽具客观性、关联性，但对合法性不予采信。

经审理查明：2018年5月25日，市公管局发布了昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的评标结果公告，并公示了资格审查结果，恒基机电公司、金路工程公司作为第一、二中标候选人均名列其中。2018年8月16日，市公管局发布《项目交易成交（中标）公告》，载明“经查证，现取消第一中标候选人郑州恒基机电设备有限公司中标资格。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条及交易文件现推荐第二中标候选人为中标人。”。2018年8月22日，恒基机电公司就上述工程项目向市公管局书面投诉金路工程公司，称金路工程公司建造师唐礼明有在建工程，金路工程公司中标属无效，市公管局进行了受理登记。2018年8月23日，市行政执法局对此投诉向滁州市诚信建设项目管理有限公司作出的《暂停公共资源交易活动通知书》，暂停上述工程项目的交易活动。同日，市行政执法局向金路工程公司送达《投诉副本发送通知书》，要求金路工程公司配合开展调查取证工作。2018年8月24日，金路工程公司向市公管局递交《质疑回复函》，称其“参与中标的安徽金煌建设集团有限公司承建的‘安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区项目’原项目经理唐礼明已于2017年6月经发包人同意变更，变更单详见附件。在本项目投标期间，拟派项目经理无在建工程，以上内容真实有效！”，并提交了《项目经理变更申请》、施宏兵的建造师证书、安全B证和身份证，《项目经理变更申请》载明“由于唐礼明的身体原因，不能履行项目经理的工作……项目经理由唐礼明同志变更为施宏兵同志……请给予批准为盼！”，金路工程公司作为申请人加盖公章、落款日期为2017年6月4日，金煌建设公司作为建设单位同意申请并加盖公章，落款日期为2017年6月6日。2018年8月27日，市行政执法局向金煌建设公司送达《协助调查函》，要求核实安徽大学艺术与传媒学院文忠路校区项目经理是否变更为施宏兵。2018年8月30日，金煌建设公司向市公管局递交《情况说明》，称“该申请为真实的”。2018年8月31日，市行政执法局作出滁行执（公）复﹝2018﹞3号《关于对昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的投诉处理决定书》，对金路工程公司与金煌建设公司反馈的事项予以确认，认为金路工程公司符合招标文件中项目负责人必须无在建（中标）工程的要求，其中标资格有效，并依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第（一）项之规定，驳回了恒基机电公司的投诉。2018年9月3日，该投诉处理决定送达至恒基机电公司。2018年9月20日，恒基机电公司不服，遂向本院提起诉讼。

另查明：2012年2月27日，安徽省住房和城乡建设厅发布《关于印发〈安徽省住房和城乡建设厅关于进一步加强注册建造师管理工作的意见〉的通知》（建市﹝2012﹞30号），其中第9条规定，“担任项目负责人的注册建造师在施工期间不得随意更换。有下列情形之一确需更换负责人的，应当在更换前先予办理书面交接手续：……（3）因不可抗力等特殊情况（如：长期病假、死亡、负刑事责任等）必须更换项目负责人的。施工单位应当于项目负责人发生变更后5个工作日内，到建设主管部门或有关部门办理变更备案手续。”。

本院认为：市行政执法局通过委托执法，依法受理其辖区范围内公共资源交易投诉是其职责之一。市公管局以市行政执法局名义对外作出投诉处理决定，应由市行政执法局对投诉处理决定的合法性负责。

依照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十四条“行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况。”、第十八条“行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合……”规定，行政监督部门负有调查核实义务，有权调取、查阅资料，有权要求相关单位和人员配合；依照《注册建造师执业管理办法（试行）》第十条第二款“建设工程合同履行期间变更项目负责人的，企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更。”规定，企业对变更项目经理负有申报义务；依照《关于印发〈安徽省住房和城乡建设厅关于进一步加强注册建造师管理工作的意见〉的通知》（建市﹝2012﹞30号），其中第9条，“担任项目负责人的注册建造师在施工期间不得随意更换。有下列情形之一确需更换负责人的，应当在更换前先予办理书面交接手续：……（3）因不可抗力等特殊情况（如：长期病假、死亡、负刑事责任等）必须更换项目负责人的。施工单位应当于项目负责人发生变更后5个工作日内，到建设主管部门或有关部门办理变更备案手续。”规定，建设主管部门或有关部门负有备案义务。本案中，《项目经理变更申请》落款于2017年6月，恒基机电公司至2018年8月投诉，此期间内，包括恒基机电公司在内的利害关系人有理由相信金路工程公司提出的《项目经理变更申请》已经报建设行政主管部门和有关部门进行网上变更，并经备案，市行政执法局行政监督部门受理投诉后应当就金路工程公司是否尽到报告义务，以及如尽到报告义务后建设主管部门或有关部门是否备案进行调查、核实；而本案中，市行政执法局仅依照《注册建造师执业管理办法（试行）》第十条第一款第（二）项，“发包方同意更换项目负责人的”规定，向作为建设单位的金煌建设公司核实，且据核实得出的《情况说明》即认为“金路工程公司符合招标文件中项目负责人须无在建（中标）工程的要求”，最终作出驳回投诉的处理决定，属没有尽到调查核实义务，导致作出投诉处理决定的主要证据不足，依法应予撤销，待重新根据调查和取证情况并对投诉事项进行审查后，重新作出处理决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：

撤销被告滁州市城市管理行政执法局作出的滁行执（公）复﹝2018﹞3号《关于对昭阳工业园办公研发中心多联机中央空调系统采购安装项目（三次）的投诉处理决定书》，责令被告滁州市城市管理行政执法局于判决生效后三十个工作日内重新作出行政行为。

案件受理费50元，由被告滁州市城市管理行政执法局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　王　苏

人民陪审员　宋　方

人民陪审员　谢长梅

二〇一八年十二月十日

书　记　员　石　阳

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第七十九条……

第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。

……