某某、山东青泉园林有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终2273号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月14日出生，汉族，住淄博市周村区。

委托诉讼代理人：石艳飞，山东齐嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东青泉园林有限公司。住所地：淄博市博山区源泉镇源西村。统一社会信用代码：91370304758287121R。

法定代表人：王玲，经理。

原审被告：山东长运置业有限公司。住所地：淄博市张店区车站街道山泉路59号。统一社会信用代码：9137030368484924XT。

法定代表人：阎鹏，执行董事。

上诉人***因与被上诉人山东青泉园林有限公司、原审被告山东长运置业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2021)鲁0306民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回其诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人实质诉求是主张对涉案房产的所有权，但其并非涉案房产的所有权人，亦不享有优先权益，对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。二、因原审被告不履行其对上诉人的经生效法律文书确认的义务，案件进入执行程序，上诉人取得涉案房产的所有权程序正当合法，无任何瑕疵。被上诉人与原审被告之间的纠纷尚未确权，且其主张的以房抵债工程款来源并非全部为原审被告案涉地产项目所发生。一审法院认定的被上诉人自2012年6月20日就已实际占有涉案房产以及用以房抵债均系证据不足、认定事实错误。三、涉案房产登记在山东长运置业有限公司名下，该公司属于房地产开发企业，审查案外人提出的执行异议是否成立时应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》的第29条而非第28条。另，涉案房产在2020年1月14日，上诉人与原审被告签订执行和解协议后，一直由上诉人合法占有，期间被上诉人多次破坏门锁，上诉人无奈之下安装了卷帘门。综上，上诉人提起的案外人执行异议之诉无任何事实和法律依据，依法应驳回其诉求。

被上诉人山东青泉园林有限公司、原审原告山东长运置业有限公司均未做答辩。

山东青泉园林有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令停止对原告所有的坐落于周村区××路西侧、庆淄路北侧周村客运中心站房楼010109号房产（预售证号Ｙ01－1001292）（以下简称“诉争房产”）的强制执行，并解除查封；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年10月23日，***作为买受人、长运公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定:***购买长运公司开发的位于周村区××路以西、庆淄路以北项目名称为长运?金码头、编号为Ｄ-1-8、建筑面积暂定141.08㎡、用途为商业用房一间，房屋总价款为88.2463万元;付款方式为合同签订当日支付首付款58.2463万元，剩余30万元房款由买受人向银行申请按揭贷款，买受人须在接到出卖人通知三日内提供银行按揭所需的资料并于一周内与银行签署按揭贷款协议;交付房屋时间为2011年5月31日前;出卖人保证销售商品房没有产权和债权债务纠纷，因出卖人的原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任;出卖人承诺在交房后十八个月内，协助买受人办理房产手续，因出卖人原因逾期未办理，按买受人已付款的日万分之零点三计取违约金，因买受人原因逾期未办理，出卖人不承担责任。双方又于2011年5月31日签订《补充协议》一份，约定:鉴于出卖人与买受人已签订《长运?金码头商品房买卖合同》，买受人购买的长运?金码头商铺号为Ｄ-1-8，现双方进一步约定买受人在接到出卖人办理签订正式《长运?金码头商品房买卖合同》和银行按揭贷款通知之日起五日内到出卖人处办理上述事宜的正式手续。上述合同签订后，***于2010年11月23日向长运公司交付购房首付款58.2463万元，长运公司于2011年5月31日前按期向***交付涉案房屋。***认为长运公司向其交房后在约定的办证期限内未能办理相关产权证件，且在销售涉诉房屋时未取得商品房预售许可证明，构成欺诈，双方签订的合同为无效合同，为此于2013年4月19日将长运公司诉至法院，并申请财产保全。

法院根据***申请于2013年4月27日查封了诉争房产，该房产预售证号为Y01-1001292,用途为商业服务。2013年8月28日本院对***与长运公司商品房预售合同纠纷一案作出(2013)周民初字第563号民事调解书，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、***与长运公司于2010年10月23日签订的《商品房买卖合同》及于2011年5月31日签订的《补充协议》于2013年8月28日解除;二、长运公司于2013年12月31日前返还***购房款58.2463万元及装修押金0.3万元;三、长运公司于2013年12月31日前支付自2010年11月24日起至2013年8月23日期间的购房款利息9.7708万元;四、长运公司于2013年12月31日前按购房款58.2463万元以年利率6.10%支付自2013年8月24日起至返还全部购房款期间的利息;五、如长运公司未按上述第二、三、四项约定的期限履行给付义务，则同意***对上述第二、三、四项确认的款项依法申请执行;六、***于2013年9月15日前返还长运公司编号为D-1-8的商业用房;七、***自愿放弃其他诉讼请求；八、案件受理费8031.00元，申请诉讼保全费5000.00元，共计13031.00元，由长运公司负担。因长运公司未履行上述调解书确定的义务，***向本院申请强制执行，本院依法于2014年1月10日立案执行，执行案号为(2014)周执字第89号。因涉案房产查封期间届满，本院分别于2015年4月29日、2018年3月19日办理了续查封手续。

又查明，长运公司名下的诉争房产于2011年11月5日办理预售登记。(2019)鲁0306执异9号执行裁定书生效后，法院于2019年7月15日对***与长运公司商品房预售合同纠纷一案恢复执行，案号为(2019)鲁0306执恢121号。该案执行过程中，根据***申请，2019年10月21日，法院作出(2019)鲁0306执恢121号之一执行裁定，裁定拍卖长运公司名下的诉争房产。经全国法院询价评估系统网络询价，涉案房产评估价为1199004.00元。法院分别于2019年12月15日、2020年1月3日在淘宝网阿里巴巴司法拍卖网络平台经两次拍卖涉案房产均流拍。后***申请以第二次拍卖保留价767362.56元以物抵债。2020年1月19日，***与长运公司达成执行和解协议，由长运公司以其名下的诉争房产以第二次拍卖保留价767362.56元抵偿***全部债务，即(2013)周民初字第563号民事调解书计算的数额折抵债务，并于协议签订当日交付房屋；自双方当事人在本协议上签字之日，上述抵债房产由***合法占有；若日后诉争房产符合办理过户手续时长运公司需协助***办理过户手续。后本院于该协议签订当日向淄博信和物业有限公司发出协助执行通知书，要求其协助***办理涉案房产的物业相关手续（用水、用电等），淄博信和物业有限公司于当日为***办理了电卡，至此该案执行完毕。后***在涉案房屋上安装了卷帘门，在门口曾张贴出租广告，因位置较偏，至今无人租赁，目前闲置中。

另查明，2011年5月2日，长运公司作为甲方与作为乙方的淄博青泉岳阳山花卉苗木有限公司（以下简称“岳阳山公司”）签订绿化工程施工合同书一份，甲方委托乙方全面完成绿化施工任务，具体内容如下：一、工程名称：周村客运中心项目景观绿化；二、工程地点：周村区××路与庆淄路交叉口；三、工程造价约35万元，工程竣工后据实结算；四、双方责任……；五、工程工期：自2011年4月13日至2011年5月15日内完成；六、验收标准……；七、工程款的拨付与结算：付款方式为工程开工五日内付工程预算价款的40%，工程完成再付工程预算价款的45%，工程补苗需在一年半内，完成验收后付成活树木价格的10%，其余工程款两年管养期满后树种全部成活验收后五日内付清；结算方式为以现场验收工程量为准，甲乙双方现场施工技术人员验收后办理有关签证。合同签订后，岳阳山公司为长运公司按约实施了绿化工程，山东齐鲁工程审计监理有限公司对周村客运中心站前广场绿化工程出具工程造价咨询核定总表，审定工程造价为387762.00元，岳阳山公司、长运公司均在工程造价咨询核定总表中加盖印章。2011年8月31日，经双方对周村客运中心站前广场绿化工程结算，结算工程金额为387762.00元。2011年3月26日，淄博压力容器厂作为甲方与作为乙方的岳阳山公司签订工程协议书一份，约定由岳阳山公司为淄博压力容器厂新厂区实施绿化工程，约定：一、工程开工日期为2011年3月20日，完工日期为2011年4月26日；二、工程内容按第四款及工程预算中的名称数量；三、施工地点为博山区原山头路80号（原淄博三菱院内）；四、工程范围及工程总价：工程范围包括苗木种植、防护回填土、外运垃圾、地形整理、苗木养护、管理施工遇见特定情况苗木移栽，工程总预算按完成发生量结算；五、工程付款方式：按工程进度拨付，乙方进入施工现场，甲方拨付给乙方总工程款30%，工程竣工后，甲方应拨付到总工程款85%，2011年底，甲方应拨工程款到95%，余款在自完工日期养护满一年2012年4月26日之前付清。2011年5月3日，淄博压力容器厂与岳阳山公司签订《补充协议书》一份，双方约定，为保证淄博压力容器厂新厂区绿化工程顺利实施，根据绿化现场及甲方要求，对厂区增加了二期绿化工程，增加了相应的土方量和人工量，在苗木方面，对原有苗木的规格，品种数量做了相应的增加、减量及调整。上述两份补充协议签订后，长运公司审计处对淄博压力容器厂厂区绿化工程进行了审计，对照结算内容、单价及花卉苗木及草坪平方数量和内运土方数量，审计认定绿化工程决算值为898018.00元。2013年5月3日，长运公司作为甲方与作为乙方的青泉公司，就周村客运中心绿化养护事项签订绿化养护协议一份，约定：一、工程概况：工程名称为周村客运中心绿化养护工程，地点为周村区××路与庆淄路交叉口；二、养护管理的基本内容：养护范围为周村客运中心绿化项目种植苗木养护；三、养护时间：2013年5月3日至2015年12月31日；四、合同价款及付款方式：总金额130000.00元。2012年6月20日，淄博信和物业有限公司周村项目部负责人郭庆海按照长运公司的安排将房屋交付给青泉公司李执艳，并给其办理了电卡，后青泉公司进行了简单装修，该房屋因地段较偏，一直闲置未租赁出去。2012年8月2日，长运公司作为出卖方，岳阳山公司作为买受方，双方签订商品房买卖合同一份，约定岳阳山公司购买的商品房属于周村客运中心长运金码商品房，编号为Ｂ-1-1，商品房的用途为商业框架结构，商品房建筑面积暂定176.12平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为8000.00元，总金额1408960.00元，付款方式采用绿化工程款抵账房款（注：山东长运集团绿化工程款①山东长运特种车辆有限公司八镰厂区、②周村客运中心项目、③长运集团范围内其它工程），房屋面积以房产管理局办理产权证实测面积为准。2018年12月18日，长运公司出具证明一份，证明内容为：2011年至2012年期间，岳阳山公司承揽了我公司建设项目的绿化工程，其中淄博压力容器厂的项目及周村客运中心的项目已经施工完毕，经双方结算两项工程造价为1285780.00元,因我公司资金紧张，无力支付工程款，2012年8月，我公司与岳阳山公司签订商品房买卖合同一份，出售给该公司营业房一套:坐落于××村××路由东向西第一套，房屋编号为Ｂ-1-1，面积为176.12平方米，购房款用工程款抵账。在周村区房管局办理备案登记时，该套营业房备案登记的房号是站房楼010109号。2020年11月9日，长运公司为青泉公司出具证明一份，内容为：2013年5月与山东青泉园林有限公司（原淄博青泉岳阳苗木有限公司）签订养护合同一份，金额为壹拾叁万元整，公司未支付此款，双方同意以该款与购房合同第四条所涉及的剩余房款相互抵消。

再查明,岳阳山公司成立于2004年1月14日，2012年7月24日岳阳山公司将公司名称变更为青泉公司。

一审法院认为，本案争议的焦点是原告青泉公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议复议规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《执行异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两个条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。本案所涉商品房登记在被告房地产开发企业长运公司名下，房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。青泉公司作为购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条中任一条款规定即享有足以排除强制执行的民事权益。

本案中，岳阳山公司与长运公司因先存在合同关系，长运公司拖欠岳阳山公司工程款未支付，双方通过协商一致采用以物抵债的方式消灭拖欠工程款的合同之债，由此签订《商品房买卖合同》，并按照合同约定的价款以金钱债权抵偿合同价款，可作为履行付款义务的一种方式，不违反法律规定，也不影响国家、集体和他人的合法权益，故双方之间签订的商品房买卖合同合法有效。岳阳山公司变更为青泉公司之后，其相应的权利义务应由青泉公司承担。在合同签订之前，长运公司就向青泉公司交付了涉案房屋，且青泉公司也对涉案房屋进行了装修，并对外张贴了出租广告，综合青泉公司庭审中提交的证据以及本院依法对阎鹏、郭庆海所作的调查笔录，法院认定青泉公司自2012年6月20日始就已实际占有涉案房屋。被告***辩称，本案商品房买卖合同系以物抵债协议，并非合法有效的书面合同，因该商品房买卖合同系青泉公司与长运公司之间真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方之间的买卖合同合法有效，对被告***的上述辩称意见法院不予采信。

综上所述，在《执行异议复议规定》第二十八条规定的四个条件中，关于第一个条件，是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，涉案房产本院于2013年4月27日查封，青泉公司与长运公司之间的商品房买卖合同于2012年8月2日签订，即双方在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;关于第二个条件，是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产，青泉公司于2012年6月20日实际占有涉案房产，系在本院2013年4月27日查封之前已合法占有该不动产;关于第三个条件，是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，本案中，青泉公司已用工程款抵顶的方式支付了全部购房款;关于第四个条件，是否非因买受人自身原因未办理过户登记，涉案房产未办理过户登记并非因青泉公司自身原因所致。故基于以上四点，原告青泉公司对涉案房产提出的异议，符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四个条件，其权利能够排除执行。被告长运公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和举证的权利，法院可就查明的事实依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第二百三十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条、第三百零五条、第三百零八条、第三百零九条、第三百一十条第一款第一项、第三百一十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决:不得执行坐落于周村区××路西侧、庆淄路北侧周村客运中心站房楼010109号（预售证号Ｙ01－1001292）的房产。案件受理费100.00元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于本案执行异议之诉审理应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第28条还是第29条的问题。异议复议规定第29条适用被执行人为开发商、所涉房产系用于自住的情形，所规定的三个条件亦是对房屋消费者物权期待权的保护条件，旨在执行程序中，对消费者生存权这一更高价值的保护，而异议复议规定全文并未明确规定被执行人是开发商的情况下不得适用第28条。因此，综合被上诉人与原审被告法律主体性质、双方债权债务关系形成背景及被上诉人接受以房抵债后的处置方式，一审法院适用异议复议规定第28条审查诉争并无不当。

关于被上诉人山东青泉园林有限公司是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据异议复议规定第28条之规定，1、被上诉人与原审被告于2012年8月2日签订涉案房产，商品房买卖合同，上诉人于2013年4月27日另案查封涉案房产，上诉人虽对上述商品房买卖合同的真实性不予认可，但并未提交相反证据予以证明，被上诉人诉求符合第28条第一项之规定，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、所谓的交付并非局限于现实交付一种，被上诉人提交的电卡、出租联系方式等证据可证明原审被告已于2012年6月20日将涉案房产交付其支配使用，应视为其符合第28条第二项之规定，即在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3、被上诉人与原审被告在商品房买卖协议中明确约定了房款交付方式为以房抵债并注明了所涉工程范围，被上诉人以接受抵债的方式支付了房款，应视为其符合第28条第三项之规定，即已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4、现并未有证据证明涉案房产未办理过户登记系因青泉公司自身原因所致，因此被上诉人诉求符合第28条第三项之规定，即非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人虽主张其以以物抵债形式取得涉案房产，但其抵债合意达成晚于被上诉人，且合意方式是以其与原审被告达成执行和解方式进行，而非人民法院出具的以物抵债执行裁定，上诉人尚未成为涉案房产的所有权人，而被上诉人依异议复议规定第28条享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对其诉求予以支持并无不当。综上，上诉人***的上诉主张不成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100.00元，由上诉人***负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　翟雪利

审 判 员　刘　宁

审 判 员　郭　鹏

二〇二二年六月二十三日

法官助理　宋　戈

书 记 员　王　娇