某某、某某等合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申4485号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1971年6月7日出生，汉族，淄博中正税务师事务所有限责任公司职工，住山东省淄博市高新区。

委托诉讼代理人：孙文心，男，1957年4月1日出生，汉族，住山东省淄博市高新区，系***所在单位推荐。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1962年11月11日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：李含聪，山东舜天律师事务所律师。

一审第三人：姚文聪，男，1984年6月6日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

一审第三人：山东青泉园林有限公司，住所地山东省淄博市博山区源泉镇源西村。

法定代表人：王玲，经理。

再审申请人***因与被申请人***、一审第三人姚文聪、山东青泉园林有限公司合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1534号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、提交桓台县绿苑园林有限公司（以下简称绿苑公司）《证明》作为新证据，足以推翻原判决认定的2016年4月16日姚文聪代表绿苑公司与***签订了《工程合作协议书》。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.2016年6月22日***与***谈话录音证明及2018年3月8日***与姚文聪的手机通话录音证明，原判决认定2016年4月16日，姚文聪代表绿苑公司与***签订了一份《工程合作协议书》明显证据不足。《工程合作协议书》约定，***同时向绿苑公司支付工程咨询管理费。但是，***并未提供证据证明已经根据合作协议向绿苑公司实际支付了咨询管理费。2.2011年1月18日《协议书》及2016年6月22日谈话录音中***的陈述，能够证明涉案工程的收益情况以及双方分配比例各占50%，王军与***各自应分得案涉工程款100万元。王军个人活期明细信息新一代、收款收据、2018年3月8日***与姚文聪的手机通话录音、王军与姚文聪微信聊天记录等证据相互印证证明：案涉工程投标、支付投标费、工程保证金都是由王军完成的。《山东增值税普通发票》、银行流水单能证明案涉工程收益情况。3.王军与***是合作干工程，***主张的保证金和投标代理费等是王军一方的合作投资款，并非代他人垫付款项。原二审认定“***提出主张的基础是代他人垫付款项的情况，与本案其主张的合作关系并非同一法律关系，不应一并处理”没有任何证据证明。三、原判决认定事实的主要证据《工程合作协议书》是伪造的。首先，姚文聪没有取得绿苑公司授权委托书；其次，《工程合作协议书》上没有绿苑公司的公章；再次，绿苑园林公司出具证明，对该《工程合作协议书》不予认可；2016年6月22日***与***的谈话录音证实，截至2016年6月22日，***尚未与绿苑公司签订《工程合作协议书》；最后，2018年3月8日***与姚文聪的手机通话录音证实，2016年6月9日王军去世后，***和吕波才找到姚文聪的，姚文聪不可能在2016年4月16日，代表绿苑公司与***签订《工程合作协议书》。四、原一、二审采信沣水镇政府出具的《复函》而未采信2016年6月22日***与***的录音证据，适用法律错误。五、原二审期间，***提供了绿苑公司出具的《证明》、与徐经理的谈话录音作为新证据，提出了新的事实和理由，原二审应当开庭审理而未开庭审理，剥夺了***的辩论权。原一审调取来的是沣水镇政府出具的复函，不是***申请调取的由沣水镇政府保存的案涉工程的开工记录和竣工审核方面的原始证据，***申请一审法院二次调取，及二审法院予以调取，未获准许，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六、九项的规定申请再审。

被申请人***提交书面意见称，第一，***提交的绿苑公司《证明》二审中已提交且经过质证，不属于申请再审的新证据。第二，一、二审认定相关事实清楚，证据确实充分。姚文聪一审庭审时亦认可其代表绿苑公司与***签订了《工程合作协议书》。***提交的《荒山租赁协议书》等证据与本案无关联，本案二审结束后，***已另行起诉要求***返还垫付的履行保证金、代理费，说明***认可上述款项是王军为***垫付的款项，而不是合伙投资款。第三，涉案《工程合作协议书》合法有效，并非伪证。第四，原审采信沣水镇政府出具的《复函》而未采信***与***的录音证据，不存在适用法律错误的问题，且综合全案，一、二审对本案证据的采信情况均无不当。第五，二审不开庭审理，并未导致判决依据的主要证据未经质证、剥夺当事人辩论权利等情形。依法应当驳回***的再审申请。

本院经审查认为，原二审中***提交绿苑公司《证明》及徐维藩经理谈话录音两份新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。二审法院仅就***提供的新证据交由***进行书面质证，而未进行开庭审理，不符合民事诉讼法第一百六十九条的规定，影响了***行使辩论权。原一审中***申请调取涉案两个工程的审计报告、工程款拨付、履约保证金退还的相关证据，一审法院向淄博市张店区沣水镇人民政府发出《协助调查函》调取上述相关证据材料，但淄博市张店区沣水镇人民政府未向一审法院提供上述客观证据，仅是出具了《关于张店区人民法院调查事项复函》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”。及第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。涉案复函性质上不属于淄博市张店区沣水镇人民政府在其职权范围内制作的公文书证，而是其作为涉案工程的发包方这一民事主体作出的单位证明材料，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定认定其证据效力，该复函仅加盖有淄博市张店区沣水镇人民政府公章，而无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合单位证明材料的法定形式要件。对于***质证提出复函中载明的工程开工日期与原合同约定工程进度不符、现有证据证实涉案工程已经竣工验收合格等异议，原审未进行调查核实，即认定该复函的证明效力大于***录音“自认”的效力，并作为认定本案事实的根据欠妥。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

指令山东省淄博市中级人民法院再审本案。

审判长　闫　慧

审判员　于爱军

审判员　董运平

二〇二一年八月十一日

书记员　李美玉