赤峰军民建筑工程有限责任公司与赤峰添柱建筑工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内民终255号

上诉人（原审原告、案外人）：赤峰军民建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁街中段路南（影都对过胡同内）。

法定代表人：张丙军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘学民，内蒙古信华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：赤峰添柱建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家村委会南侧。

法定代表人：卢春波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。

原审第三人：赤峰钢材城贸易有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区1号楼02018。

法定代表人：周云龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘新哲，内蒙古善正律师事务所律师。

上诉人赤峰军民建筑工程有限责任公司（以下简称军民建筑公司）因与被上诉人赤峰添柱建筑工程有限公司（以下简称添柱建筑公司）及原审第三人赤峰钢材城贸易有限公司（以下简称钢材城贸易公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军民建筑公司的委托诉讼代理人刘学民，被上诉人添柱建筑公司的委托诉讼代理人尹凤午，原审第三人钢材城贸易公司的委托诉讼代理人刘新哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

军民建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由添柱建筑公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）上诉人中标后为钢材城贸易公司施工，后经结算，双方均同意用涉案商厅抵顶工程款。因涉案商厅是钢材城贸易公司自建的商业用房，故双方签订的《房屋抵偿工程款协议》具有买卖合同的全部特征，合法有效。上诉人在签订及履行《房屋抵偿工程款协议》中并无过错，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，上诉人享有排除执行的民事权益。（二）《房屋抵偿工程款协议》中标注的施工合同时间为2014年4月15日，虽然与实际中标合同的签订时间2014年5月19日不同，但上诉人与钢材城贸易公司之间仅存在唯一一份建筑施工合同，《房屋抵偿工程款协议》中标注的施工时间属于笔误。（三）一审以“诉争商厅所在的建设工程，并未履行竣工验收程序，不具备交付条件”判断涉案商厅尚未实际交付错误。“竣工验收”是法律规定的行政管理性“交付”前提，并非对实际交付的强制性规定。基于以上理由，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

添柱建筑公司辩称，军民建筑公司属于以商厅抵债，该行为不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对商厅的物权期待权。军民建筑公司不是涉案商厅的所有权人，其对钢材城贸易公司享有的是债权请求权，不能排除执行。军民建筑公司不能证实其对钢材城贸易公司享有债权，其对涉案商厅不享有排除执行的民事权益。第一，军民建筑公司提供的《房屋抵偿工程款协议》载明：依据军民建筑公司与钢材城贸易公司2014年4月15日签订的建设工程合同进行抵债，与其提交的标注时间为2014年5月19日与钢材城贸易公司签订的C区建设工程合同时间不一致。第二，军民建筑公司主张其对涉案商厅有权占有的依据是其对钢材城贸易公司享有170余万元的债权，但其仅提供了《建设工程施工合同》及《房屋抵偿工程款协议》，未能提供依据合同与钢材城贸易公司结算工程款的资金往来凭证，且施工合同标注的签约时间与双方在抵偿协议中确定的施工合同签订时间不一致。故在没有工程结算凭证的前提下，仅凭抵偿协议不能证实钢材城贸易公司欠军民建筑公司工程款170余万元。第三，军民建筑公司与钢材城贸易公司在施工合同中约定军民建筑公司施工的专业工程暂估价为11261400元，根据抵偿协议的约定，钢材城贸易公司已给付军民建筑公司11727081.94元，因缺少工程款结算凭证，加之已付数额已经超过专业工程暂估价，故不能确认军民建筑公司对钢材城贸易公司享有1706400元合法债权。第四，军民建筑公司与钢材城贸易公司签订的《房屋抵偿工程款协议》约定，钢材城贸易公司在收到军民建筑公司出具的与抵付款等同的工程款发票后五日内向军民建筑公司交付抵偿工程款等额商厅，但军民建筑公司及钢材城贸易公司在一审法院的要求下均未能提供该发票。据此，军民建筑公司不能证实与钢材城贸易公司签订的《房屋抵偿工程款协议》已实际履行，亦不能确认军民建筑公司基于以房抵债协议享有物权期待权，故不能对抗执行。第五，抵债协议中未体现用涉案商厅进行抵顶，只体现了“商厅3套，房号见附件”，未在抵债协议中直接明确抵债的商厅，约定房号另见附件不合常理，附件《抵偿工程款房屋明细中》未加盖钢材城贸易公司印章，故该明细表亦不能证实钢材城贸易公司用已查封的涉案房屋抵顶工程款。综上，军民建筑公司就涉案商厅不享有足以排除强制执行的民事权益，涉案商厅查封程序合法，依法应准予执行。

钢材城贸易公司述称，认可军民建筑公司的上诉请求。涉案房屋系钢材城贸易公司合法建设，具有相应的建筑施工、用地手续，钢材城贸易公司对涉案房产有处分权，上述房产经实际交付已由军民建筑公司占有、使用。一审判决适用法律不当，钢材城贸易公司不是房地产开发企业。一审判决准予执行错误。

军民建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决不得执行钢材城贸易公司开发的位于赤峰市红山区桥北钢材城A区1034、1035号商厅；2.确认军民建筑公司与钢材城贸易公司签订的《建设工程施工合同》已经实际履行、双方签订的《房屋抵偿工程款协议》有效。

一审法院认定事实：添柱建筑公司与钢材城贸易公司建设工程施工合同纠纷一案，添柱建筑公司申请诉前保全，一审法院于2016年6月22日作出（2016）内04财保11号民事裁定，查封钢材城贸易公司名下财产，保全金额为人民币4000万元。2016年6月24日，一审法院查封钢材城贸易公司开发的位于赤峰市红山区桥北镇钢材城二期A区1号楼0101号-0118号，7号楼0701-0731号，8号楼0801-0811号；内街9号楼商厅36个，10号楼商厅36个。2016年12月13日，该院作出（2016）内04民初68号民事判决，判令钢材城贸易公司于判决生效后十五日内向添柱建筑公司支付尾欠的工程款35657804.2元，并返还保证金2000000元，两项合计37657804.2元，并自2015年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止。后钢材城贸易公司未能履行给付义务，添柱建筑公司向一审法院申请执行，在该案执行过程中，军民建筑公司以其已与钢材城贸易公司签订《房屋抵偿工程款协议》，钢材城贸易公司已将涉案商厅交付给军民建筑公司为由，向该院提出异议，该院于2017年9月1日作出（2017）内04执异114号执行裁定书，裁定驳回军民建筑公司的异议。

一审法院另查明，军民建筑公司与钢材城贸易公司签订了《建设工程施工合同》，合同标注的签订日期为2014年5月19日，合同约定钢材城贸易公司将其开发的位于赤峰市红山区桥北钢材城二期C区的土建、装修、电气、给排水、消防、幕墙及附属工程承包给军民建筑公司施工，签约合同价为46903061元，其中专业工程暂估价为11261400元。后双方签订了《房屋抵偿工程款协议》，合同标注的签订日期为2014年11月12日，合同第一条约定双方于2014年4月15日签订了赤峰钢材城项目建设工程合同，原合同所涉工程已竣工结算，钢材城贸易公司已给付工程款11727081.94元。第四条第一、三款约定钢材城贸易公司以钢材城A区商厅三套抵扣军民建筑公司工程款1706400元，军民建筑公司在协议签订后三日内向钢材城贸易公司出具与抵付金额等同的工程发票，钢材城贸易公司在收到军民建筑公司出具的与抵付款金额等同的工程发票后五日内向军民建筑公司交付抵偿工程款的商厅。协议加盖了双方公司公章。该协议所附的抵偿工程款房屋明细以列举的方式列明所抵商厅分别为A区1033、1034、1035号，面积均为142.2平方米，单价均为4000元，总价为1706400元。该抵偿工程款房屋明细未加盖钢材城贸易公司印章。

一审法院再查明，钢材城贸易公司开发建设的赤峰市红山区桥北钢材城商业项目A区工程，未履行竣工验收程序，不具备交付条件。

一审法院认为，本案争议焦点是军民建筑公司对涉案商厅是否享有足以排除强制执行的民事权益。添柱建筑公司对钢材城贸易公司享有的债权已经该院（2016）内04民初68号民事判决予以确认，涉案商厅已作为钢材城贸易公司的责任财产被添柱建筑公司申请予以查封，故该两处商厅的价值应包含在添柱建筑公司享有工程价款优先受偿权范围内。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或申请执行人提出执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。军民建筑公司主张其取得涉案商厅有权占有的依据是其对钢材城贸易公司享有1706400元的债权，但其仅提供了《建设工程施工合同》及《房屋抵偿工程款协议》，却未能提供其依据合同与钢材城贸易公司结算工程款的资金往来凭证，且施工合同标注的签订时间与双方在抵偿协议中确认的施工合同签订时间并不一致。另，军民建筑公司与钢材城贸易公司在施工合同中约定军民建筑公司施工的专业工程暂估价为11261400元，而根据抵偿协议约定，钢材城贸易公司已给付军民建筑公司工程款11727081.94元，对于此款《建设工程施工合同》双方当事人均未提交有效的证据予以证实，因缺少工程款结算凭证，本案中不能确认军民建筑公司对添柱建筑公司享有1706400元的合法债权。军民建筑公司主张钢材城贸易公司已向其交付涉案商厅，但军民建筑公司对其主张并未向一审法院提交双方对涉案商厅进行交接的手续，且涉案商厅所在的建设工程，并未履行竣工验收程序，不具备交付条件。此外，军民建筑公司与钢材城贸易公司签订的《房屋抵偿工程款协议》约定，钢材城贸易公司在收到军民建筑公司出具的与抵付款金额等同的工程发票后五日内向军民建筑公司交付抵偿工程款的商厅，但本案中，双方当事人均未提交工程发票。综上，不能确认军民建筑公司与钢材城贸易公司签订的《房屋抵偿工程款协议》已实际履行，不能确认军民建筑公司已基于以房抵债协议取得对诉争商厅的合法占有。

综上所述，军民建筑公司提交的证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，军民建筑公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回军民建筑公司的诉讼请求。案件受理费100元，邮寄送达费60元，由军民建筑公司负担。

二审中，钢材城贸易公司提交的新证据为建设工程竣工验收证明书，欲证明涉案房屋为钢材城贸易公司合法建设，已取得物权及处分权。军民建筑公司对该证据没有异议。添柱建筑公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，一审时钢材城贸易公司已承认无验收手续，且该证据非正规竣工验收备案证明，不能证明已合法竣工验收。本院要求钢材城贸易公司庭后提交完整竣工验收手续，但该公司并未提交，故本院对该证据的证明目的不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为涉案房屋应否停止执行。涉案钢材城商业项目A区系钢材城贸易公司投资建设，钢材城贸易公司分别于2015年6月23日、2014年4月8日、2016年6月28日取得了A区项目国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，涉案土地使用权登记在钢材城贸易公司名下，一审法院据此查封了涉案执行标的。军民建筑公司作为案外人对涉案标的提出执行异议，认为其对涉案房屋享有实体权益，可以阻却执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，军民建筑公司虽与钢材城贸易公司签订了《房屋抵偿工程款协议》，但其并未提供相应的工程款结算方面的证据佐证具体的工程款所欠数额以证明是否已抵付房款，也未提供其他充分证据证明其对涉案房屋已经合法占有，故其不具有能够阻却人民法院强制执行的民事权益。

综上所述，军民建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由赤峰军民建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王彦凯

审判员　　徐玉蓉

审判员　　张志宏

审判员　　张　静

审判员　　贺亚峰

二〇一八年九月二十一日

书记员　　闫　凌