***、云南御骑建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云07民终233号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1983年4月15日生，初中文化，永胜润通商贸有限公司的法定代表人，住云南省丽江市永胜县。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：余磊、白艳香，云南康滇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南御骑建设工程有限公司

统一社会信用代码：91530111086383742P。

住所：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区民航路398号顺新时代大厦1幢12楼1202号。

法定代表人：侯尧，公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：雷建连、杨建明，云南振润（丽江）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：李晓东，男，彝族，1987年9月17日出生，大专文化，云南御骑建设工程有限公司员工，住云南省昆明市五华区，（未出庭）

委托诉讼代理人（特别授权代理）：雷建连、杨建明，云南振润（丽江）律师事务所律师。

被上诉人（反诉第三人）：王丹妮，女，汉族，1990年8月23日出生，大学本科，云南御骑建设工程有限公司员工，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，（未出庭）

委托诉讼代理人（特别授权代理）：雷建连、杨建明，云南振润（丽江）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：云南交投集团云岭建设有限公司

统一社会信用代码：91530100795171224H。

住所：云南省昆明市经开区小喜收费站内。

法定代表人：王高，公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：岳腾，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人御骑建设工程有限公司、李晓东、王丹妮、云南交投集团云岭建设有限公司建设而工程施工合同纠纷一案，不服云南省永胜县人民法院（2020）云0702民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭于2021年5月21日进行公开开庭审理，上诉人***及其代理人余磊、白艳香，被上诉人云南御骑建设工程有限公司、李晓东、王丹妮的共同代理人雷建连，被上诉人云南交投集团云岭建设有限公司的代理人岳腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法进行改判，支持上诉人在一审中的全部反诉请求；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人签订的合同为劳务协议书，上诉人只是提供劳务服务，法律对于劳务分包是没有资质要求的，故《劳务协议书》、《路基土石方工程施工补充协议》合法有效，基于两份协议已无法继续履行，应当依法解除。2、被上诉人云南御骑建设工程有限公司应向上诉人支付工程款4177580元，其中第一部分为主线工程款2500054元，对该部分一审判决已作认定，第二部分为反变道（碧泉隧道进场路）施工工程款1177343.434元，对该部分工程量双方已进行确认，工程价款应依照合同约定进行计算，一审法院以具体款项未结算且无法认定为由对该部分不予支持是错误的，第三部分为上诉人御骑公司未予结算的500183元，包括挡土墙共计396209.26元，扣减混泥土费用后为262559元，还包括石头、爆破完成石方、未爆破爆孔合计234019元，对该部分应予支持。3、被上诉人云南御骑公司应向上诉人支付自2020年4月1日起至实际支付之日止的滞纳金，我方在一审提交的证据已证明约定的付款时间是2020年4月前。4、被上诉人御骑公司应向上诉人赔偿损失296960元，我方提交的一审证据证明因合同无法继续履行造成我方实际损失296960元。5、被上诉人云南交投集团云岭建设有限公司在《劳务协议书》及部分《工程收方记录单》上加盖了公章，属合同的一方当事人，故被上诉人云南交投集团云岭建设有限公司、李晓东、王丹妮应与云南御骑公司共同承担付款的连带责任。一审判决存在严重的事实认定及法律适用错误，请求二审依法改判。

被上诉人云南御骑建设工程有限公司及李晓东、王丹妮的代理人当庭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人二审提交的结算审批单来源不合法，一审判决作出后双方进行过协商，但上诉人未按协商的结果，履行撤诉等义务，故该结算审批单未生效，即使审批单真实有效，也应将本案发回重审。

被上诉人云南交投集团云岭建设有限公司的代理人当庭辩称，一审认定事实充分，适用法律正确，请求维持一审判决。

被上诉人云南御骑公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告签订的《劳务协议书》，《路基土石方工程施工补充协议》无效；2、本案诉讼费由被告承担。

上诉人***向一审法院反诉请求：1、请求解除反诉原告与反诉被告及第三人交投公司签订的《劳务协议书》、《路基土石方工程施工补充协议》；2、判决反诉被告向反诉原告支付工程款人民币4177580元；3、判决反诉被告向原告支付自2020年4月1日至实际还款之日止的滞纳金（按照月利率2%计算）；4、判令反诉被告向反诉原告赔偿损失人民币296960元；5、第三人交投公司、李晓东、王丹妮对前述一至四项诉讼请求承担连带责任；6、诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实为：2019年2月25日，御骑公司与***签订《劳务协议书》，合同编号为NYXM-TJ3-3-2019001，协议约定御骑公司将宁永项目K114+620～K116+660段的路基土方开挖、路基石方开挖、路基片石垫层、路基填方、软基换填、铺土工格栅、片石满沟、挡土墙（锚索桩板墙除外）、边沟、改移道路、施工进场道路、施工纵向便道等（所有工作内容都包含在单价内），合同还对合作方式、签约合同价格与合同价格形式、施工工期、双方的权利义务、违约责任等其他事项作了约定。合同后还附有工程量清单，其上载明了工程明细单价。合同签订后，***组织工人进场施工。在施工过程中，2019年11月8日，经御骑公司、***协商，达成如下协议：“1、御骑公司对***方计量的工程款未支付部分从下一期计量起每期经双方协商后进行支付，并于2020年4月欠将未支付工程款按合同支付；2、其余合同工程量达到计量的按总包计量的工程数量按合同支付；3、剩余工程量，御骑公司应提供给***方总包对御骑公司的工程计量，并按双方签订的合同进行计量支付；4、在御骑公司未得到总包部计量支付时，不予***计量支出；5、剩余工程量按照御骑公司的要求按时完成，运输车队必须满足进度要求（不少于25辆）24小时施工，不能出现百姓阻工影响进度，及不能发生其他影响施工的因素；6、若御骑公司未按本协议约定的内容支付工程款，则御骑公司需向***方支付滞纳金（未支付金额按月利率2%计算）等内容。”在后续的施工过程中，经御骑公司与***再次协商，双方于2020年3月18日签订《路基土石方工程施工补充协议》，补充协议约定：经双方协商一致，对编号为NYXM-TJ3-3-2019001的合同内容作出变更，将涵洞、挡墙、边沟、排水沟、护面墙、浆砌片石等从原告合同中剔除，剩余工程量继续由***安排施工；路基构造物相关工程量及质量验收与***无关。补充协议还对原计量未支付的工程款等其他内容作了约定。2020年5月15日，御骑公司与***就其已完成的部分工程进行了结算，结算审批单载明：“本期工程量结算金额为5535147元，合同暂扣款332109元，应扣材料款307518元，实际结算金额4895520元，截止上期末已支付金额2727575元，本期实际应支付金额为2167945元。（已支付金额包含支付下属挡墙施工队陈政和工人工资200000元，工程量未签认计入总工程量，下期计量时计入挡墙工程量）”。该结算审批单上有***及御骑公司工作人员签字确认。2020年5月17、18、25日反诉原告***完成土石方103立方米，价款为3605元。

另查明，碧泉隧道进场路是由***施工，御骑公司亦认可，对该部分工程双方于2019年6月15日进行了确认，收方记录单确认干砌挡墙1350立方米、挖土方21673立方米、挖石方32509立方米、填方36071立方米、圆管涵直径0.6米的长50米、圆管涵直径0.8米的长58米、圆管涵直径1米的长84米。该部分未进行价款结算。

再查明，2020年5月15日御骑公司与***签订结算审批单后，御骑公司于2020年5月28日代***向周权、谢国敏、熊金权、孙云、张鑫、吴飞华、段海娇、白付林、谭明春、刘志永支付工资共计49750元；御骑公司于2020年5月29日向***名下的永胜鑫达劳务有限公司转账支付款项100000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。本案原告不具有建筑施工企业资质，故2019年2月25日双方签订的《劳务协议书》及2020年3月18日签订的《路基土石方工程施工补充协议》为无效合同，因此原告御骑公司要求确认《劳务协议书》及2020年3月18日签订的《路基土石方工程施工补充协议》无效的请求，具有事实法律依据，依法应予支持。

***承建的已经完成的工程，部分经御骑公司收方并结算、部分收方未结算、部分未收方未结算。***已完成的工程，御骑公司应给付工程款。一、根据***提交的2020年5月15日的结算审批单载明，御骑公司欠付的工程款为2500054元（332109+2167945）。该部分双方已结算，应视为御骑公司验收合格，御骑公司应给付该部分工程款。2020年5月15日结算后御骑公司给付了149750元给***，扣减后御骑公司还应给付***工程款2350304元。御骑公司认可的土石方103立方米，价款3605元，反诉被告御骑公司亦应给付。合计反诉被告御骑公司应给付给***工程款2353909元。关于反诉原告***主张的滞纳金的问题。其主张的系逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。参照前述规定，本案中反诉原告***主张的逾期利息，一审法院从其起诉之日起开始计算。具体利率本院将按现中国人民银行贷款市场报价利率：1年期LPR为3.85%进行确定。从反诉原告***起诉之日即2020年7月9日起至下欠的工程款2353909元清偿之日止的利息，按现中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率3.85%计算。从2020年7月9日至2020年12月9日的利息为37761元（2353909元×3.85%÷12个月×5个月≈37761元）。2020年12月9日之后的利息照此计算。二、关于碧泉隧道进场路，原告虽提交了2019年6月15日双方确认的收方记录单，该部分工程量亦无争议，但根据***提交的证据不能确定具体款项为多少，提交的计算明细与《劳务协议书》约定的亦存在出入，对该部分***也未申请鉴定，双方对价款又未进行结算，因此在本案中对该部分工程的工程款项具体多少不能确定。对该部分双方可待结算后另行处理。三、关于***主张的挡土墙、石头爆破完成石方、未爆破爆孔工程款项，该部分双方未收方未结算，审理过程中反诉被告御骑公司对***提出的该部分工程量亦不认可；***对该部分提出了鉴定申请，一审法院委托云南中咨海外咨询有限公司进行鉴定，2020年9月27日该公司复函我院，认为现场无法核实工程量，不具备鉴定条件。因此对该部分的工程量、工程款均不能确定，双方可另行协商处理。四、关于反诉原告***主张的损失费296960元，证据不足，不予支持。五、反诉原告***认为第三人交投公司在《劳务协议》上签章，系当事人应与御骑公司承担连带给付款项的责任，在案证据不能确定第三人交投公司为合同相对方，因此反诉原告***的该项主张无事实法律依据，不予支持。六、反诉原告***认为第三人李晓东、王丹妮均在结算单上签名，应与御骑公司承担连带给付款项的责任，一审法院认为二人系御骑公司员工，签字是履行职务，因此反诉原告***的该项请求，无事实法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告云南御骑建设工程有限公司与被告***于2019年2月25日签订的《劳务协议书》及2020年3月18日签订的《路基土石方工程施工补充协议》无效。二、由反诉被告云南御骑建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内给付反诉原告***工程款人民币2353909元及逾期利息37761元（2020年7月9日至2020年12月9日的逾期利息：2353909元×3.85%÷12个月×5个月≈37761元），2020年12月9日之后的利息照此计算至该笔工程款付清之日止。三、驳回反诉原告***的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币100元，由原告云南御骑建设工程有限公司、被告***各负担一半。反诉案件受理费21298元及保全费5000元，合计人民币26298元，由反诉原告***、反诉被告云南御骑建设工程有限公司各负担一半。

本院审理中，上诉人***向本院提交了“三分部结算审批单”、“结算支付汇总表”、“工程量计价表”各1份。拟证明上诉人与被上诉人于2020年12月31日进行结算，确认了挡墙结算金额、破碎石方金额、破碎机设备出让金额、钢筋加工棚租金、碧泉隧道进场路余额，共计1775526.82元，该部分工程款应向上诉人支付。经质证，被上诉人云南御骑公司、李晓东、王丹妮的代理人认为该三份证据确系李晓东、王丹妮等人签署，但因该三份证据系***以欺诈方式获取，用欺诈方式让李晓东、王丹妮作出错误认知而签署名字，故属来源不合法而无效，且该证据并不是工程价款的计算，而是双方协议。被上诉人交投集团云岭建设有限公司认为该证据与己无关。本院认为该三份证据系上诉人与被上诉人在一审判决后自行协商的结果，对其真实性与其关联性予以确认，对其合法性将综合予以评判。

被上诉人云南御骑公司当庭提交了一份永胜县永北镇人民调解委员会于2021年5月12日出具的“调解情况说明”及一份无签名的“协议书”。拟证明双方曾在永北镇司法所进行调解。经质证，上诉人***对证据不予认可。本院审查认为永北镇人民调解委员会出具的“调解情况说明”是真实的，而“协议书”因无双方签字，不符合证据的形式要件,本院不予采信。

被上诉人交投集团云岭建设有限公司当庭向本院提交了两份由永胜县公安局出具的“核查证明”及“永胜县公安局不予行政处罚决定书”。拟证明云岭建设有限公司永宁项目施工总承包管理部第三分部印章未在公安局治安管理大队报备，永胜县公安局作出“不予行政处罚决定书”的事实。经质证，上诉人对该证据证明内容不予认可，其他被上诉人对该证据无异议。经审查，本院对该证据予以确认。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审宣判后，上诉人***与被上诉人云南御骑建设工程有限公司经协商，于2020年12月31日签署了“云南御骑建设工程有限公司三分部结算审批单”、“结算支付汇总表”、“工程量清单计价表”三份材料，其主要内容为双方确认了***班组挡墙结算、钢筋棚租金、碎石机、现场石方、松方、碧泉隧道进场路共五项的结算支付金额为1775526.82元。

本院认为，该案双方争议的是《劳务协议书》及《路基土石方工程施工补充协议》的效力问题，***完成施工的工程价款如何确定，***一审诉讼请求中的损失部分应否支持。首先，上诉人***与被上诉人云南御骑建设工程有限公司于2019年2月25日签订的《劳务协议书》及于2020年3月18日签订的《路基土石方工程施工补充协议》虽为双方真实意思表示，但***个人并无施工资质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定的无效情形，一审认定《劳务协议书》及《路基土石方施工补充协议》为无效合同符合法律规定，应予维持，上诉人***关于合同有效但因已不能履行而要求予以解除的上诉请求不能成立。其次，关于***已完工程价款的确定问题。根据***一审提交的2020年5月15日结算审批单及御骑公司认可的土石方价款（3605元），扣除御骑公司已支付款项，一审判决认定金额为2353909元是正确的，但一审判决对已由***施工完成的碧泉隧道进场路工程因只有工程量确认而无单价，还有挡墙、石头爆破、未爆破爆孔工程因双方未收方未结算，故对该工程款因无法确定而不予支持。一审宣判后，***与御骑公司于2020年12月31日协商签署了“三分部结算审批单”、“结算支付汇总表”、“工程量清单计价表”，对一审判决未予支持的碧泉隧道进场路工程价款、挡墙价款、破碎石方价款、破碎机设备出让金额及钢筋棚租金五项的金额进行了确认，共计金额为1775526.82元。该证据系双方协商一致的结果，并无证据证明御骑公司是受欺诈而签署，故应作为结算依据，双方所确定的金额应由御骑公司予以支付，而被上诉人云南交投云岭公司并非本案所涉合同相对方、李晓东与王丹妮只是御骑公司职员，故在本案中皆不担责。再次，关于上诉人***所要求的损失及利息问题，因2020年12月31日双方的“结算支付汇总表”中已对***的破碎机设备损失，钢筋棚租金进行了确认，对其他损失上诉人并无充分证据予以证明，且对产生合同无效的后果双方都存在过错，应根据各自过错承担相应损失，故一审判决宣判后双方确认的结算价款部分的利息应由上诉人自行承担。

综上，一审判决适用法律正确，但因宣判后有新证据的产生，导致部分事实认定错误，应予改正。上诉人***的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持云南省永胜县人民法院（2020）云0722民初736号民事判决第一项、第二项，即“一、原告云南御骑建设工程有限公司与被告***于2019年2月25日签订的《劳务协议书》及2020年3月18日签订的《路基土石方工程施工补充协议》无效。二、由反诉被告云南御骑建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内给付反诉原告***工程款人民币2353904元及逾期利息37761元（2020年7月9日至2020年12月9日的逾期利息：2353909元×3.35%÷12个月×5个月≈37761元），2020那边12月9日之后的利息照此计算至该案工程款付清之日止”。

二、撤销云南省永胜县人民法院（2020）云0722民初736号民事判决第三项，即“三、驳回反诉原告***的其他反诉请求”。

三、由被上诉人云南御骑建设工程有限公司于判决生效后十五日内向上诉人***给付碧泉隧道进场路等五个施工项目的款项1775526.22元。

四、驳回上诉人***一审的其他诉讼请求及其他上诉请求。

一审案件受理费及保全费按一审判决执行，二审案件受理费21298元由上诉人***承担8000元，由被上诉人云南御骑建设工程有限公司承担13298元。

本判决为终审判决。

审判长　　姚中梁

审判员　　张培贵

审判员　　高精红

二〇二一年六月一日

书记员　　和卉梅