***、***居间合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云民申1300号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，女，1981年8月16日生，水族，住云南省曲靖市麒麟区。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，男，1963年5月10日生，汉族，住云南省禄丰县。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：密永琼，女，1977年3月14日生，汉族，住云南省禄丰县。

被申请人***、密永琼的共同委托诉讼代理人:周贤江，云南周贤江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南世恒建设工程有限公司。统一社会信用代码：91532331709807311A。

住所地：云南省禄丰县金山镇龙城路。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：樊俊，男，1989年11月13日生，彝族，住云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人：周贤江，云南周贤江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

再审申请人***因与被申请人***、密永琼、云南世恒建设工程有限公司（以下简称世恒公司）、樊俊居间合同纠纷一案，不服云南楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23民终1164号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人***申请再审称：请求撤销一、二审民事判决，依法改判支持其在一审提出的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：(一)申请人经过一审法庭同意，开庭后提交的能证明溢价支付条件已经变更的证据未作为证据审查、使用，证据审查程序违法。该证据属于能够推翻二审判决驳回申请人应付溢价诉求的新证据。申请人在一审开庭后，经法庭允许后，将收集到2018年12月3日、2019年1月10日与樊俊的两个电话录音、2018年3月-6月期间与员工李云凤的工资支付记录、云南世恒建设工程有限公司的工商登记信息、申请人于2017年10月-2019年1月与樊俊完整的微信聊天记录67页证据，与证据补充目录一并寄给一审法院主审法官。二审开庭当天，申请人在案卷里找到该份补交证据并出示时，二审法庭未做该份证据作任何释明，未告知该补交证据是否属于二审审查的证据范围及二审证据提交程序。补交的证据在一审判决书和二审判决书上无任何记录。该份证据早已补交给法院，但法院未予以质证也未作为定案证据使用，申请人也无法据此另行提起诉讼，依法应视为新证据。该证据对二审判决驳回申请人溢价的结论有重要影响，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项中对新证据的规定。（二）二审法院未对申请人一审庭前提交的微信聊天记录全面审查，仅关注到申请人将溢价、返点佣金发给樊俊，忽略樊俊已经多次表示支付溢价的回复、以及樊俊实际已经支付的结算款中就已经包含溢价的事实，得出的“计提溢价佣金的条件未变更”事实缺乏证据证明。申请人提交的与樊俊的微信记录证据中，樊俊已经多次明确承诺支付溢价，溢价支付条件已经变更。申请人提交的与罗雯的2018年3月22日的微信对账记录证据中，罗雯确认甲方应付的尾款中，也包含应付的溢价款。樊俊认可申请人提交的房源清单结算内容，认可溢价付款条件变更，才会按照申请人结算的佣金金额支付款项。樊俊按照申请人汇报的房源结算单，通知世恒司支付4%的售房佣金，与一审中查明的世恒公司6笔付款金额一致。若樊俊不认可申请人提交的房源清单结算内容、认为溢价未达到付款条件，在与申请人长达15个月的微信沟通中为什么从未提出反驳意见。樊俊在将实售房源的4%佣金付清后，又实际支付了结算尾款67591.68元（含有溢价），再次以行为表示溢价付款条件变更，对包含应付溢价的结算方式认可。本案中实际销售房源保底的4%佣金865431.12元已经付清，剩余的67591.68元系樊俊认可溢价已经达到付款条件、认可包含溢价、返点押金的结算方式和结算金额，在该前提下才通知世恒公司代为实际支付。樊俊系***、密永琼的代理人，樊俊的代理行为产生的法律后果由***、密永琼承担，所以二审判决认定“溢价支付条件未作变更”缺乏证据证实。综上，请求贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项之规定，裁定再审本案。

本院经审查认为，二审判决认定申请人***与被申请人***、密永琼依据双方签订的合法有效的《世恒商居二手房源销售委托合同》约定，***销售总价未达到2400万元，其应按销售总价的4%计提返点佣金即874700.32元，且***未达到合同约定计提溢价佣金的条件，其不能计提溢价佣金的事实清楚、证据充分，并判决由***返还***、密永琼多支付的佣金127591.68元，并无不当。

关于申请人***提出新证据的问题。经查，申请人***在一审开庭时提举了四组证据。开庭审理之后，申请人***于2019年5月19日又向一审法院补充提交了其与樊俊于2017年10月至2019年1月期间的工作微信聊天记录、其与罗雯2018年3月22日的微信对账记录、通话语音记录文件等证据。一审法院于2019年5月24日，组织各方当事人对***补充提交的证据进行了质证，并将质证意见记入笔录。一审法院判决书中对***补充提交的证据已做了分析认证。二审庭审中，各方当事人还就***补充提交的证据能否证明其主张支付溢价佣金的合同约定条件发生变更发表了举证和质证意见。二审判决已认定***提交的微信记录中不能反映出双方已明确对合同约定条款进行了变更。申请人***申请再审时所新提交的微信截图、与樊俊于2018年12月21日通话记录等，系其可在原一、二审诉讼中提交的证据材料，并不属于新证据，本院不予审查。综上，其所称一、二审证据审查程序违法、有新证据足以推翻二审判决的申请再审事由不能成立。

关于合同约定计提溢价佣金的条件是否发生变更的问题。经查，双方签订的《世恒商居二手房源销售委托合同》第四条2.（2）约定“溢价部分计入《二手房买卖合同》总价，参照双方签字确认的保底价格表计算溢价部分，客户支付首期款并办理完按揭贷款或付清全部房屋尾款时，甲方于3个工作日内按5：5分成比例向乙方进行不开票结算”。本案中，申请人***并无证据证明其所销售的全部房屋客户已支付首付款和办理按揭贷款或付清全部房屋尾款。其主张计提溢价佣金的合同约定条件并不成就。至于申请人***主张樊俊微信记录的回复中表示支付溢价，且实际的结算款中包含溢价，以及支付尾款中包含了溢价款项，溢价付款条件发生变更的理由。首先，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，合同约定条款的变更应由合同当事人协商一致，即只有各方当事人的意思表示一致时才发生合同条款的变更。申请人***提交的微信记录中不能证明支付溢价的合同条款经双方协商一致而发生了变更。其次，微信记录反映的是***按阶段销售业绩总价进行计算以后用微信的方式将计算结果发给樊俊，随后通过世恒公司转账给***。但这仅只是阶段性支付佣金的情况，在合同各方未进行最终结算的情况下，并不能以合同相对人默认而推定对方认可合同约定条款的变更。因此，申请人***申请再审所称计提溢价佣金的条件已发生变更的事由也不能成立。

综上，再审申请人***申请再审的事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项规定再审的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　赵光喜

审判员　　薛　丽

审判员　　郭雅欣

二〇二〇年十二月四日

书记员　　王海燕