***、山东恒城建工有限公司与山东正元地质资源勘查有限责任公司、***建筑设备租赁合同纠纷民事案件民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终3105号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月25日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。

委托诉讼代理人：周建峰，山东齐辉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东恒城建工有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区钟楼街道办事处北苏社区营业房20号。统一社会信用代码：91370302MA3ENC7LX2。

法定代表人：司衍春，执行董事。

委托诉讼代理人：张琳，山东齐嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司志林，男，1981年5月25日出生，汉族，山东恒城建工有限公司副经理，住山东省淄博市淄川区。

被上诉人（原审被告）：山东正元地质资源勘查有限责任公司，住所地：山东省济南市历下区山师东路14号。统一社会信用代码：913700007292463630。

法定代表人：孙代聚，董事长。

委托诉讼代理人：张又尹，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1977年10月7日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

上诉人***、山东恒城建工有限公司（以下简称恒城建工公司）因与被上诉人***、山东正元地质资源勘查有限责任公司（以下简称正元公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人周建峰、上诉人恒城建工公司的委托诉讼代理人张琳与司志林、被上诉人正元公司的委托诉讼代理人张又尹、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销原审判决发回重审，追加临淄区自然资源局为被告参加诉讼，或依法改判正元公司对恒城建工公司的付款承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定本案非建设工程施工合同纠纷，是建筑设备租赁合同纠纷，属于基本事实不清，应当撤销判决发回重审。《最高人民法院民事案件案由使用要点与请求权规范指引》中的建筑设备租赁合同纠纷是指建筑设备出租人将建筑设备提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将设备完好的归还出租人的合同产生的纠纷。建设工程施工合同纠纷中的建筑是指对工程进行营造的行为。本案中上诉人在案涉工程施工，属于对工程的营造行为，该行为已经物化到工程中，属于工程一部分。施工协议约定“挖一般石方按照14元/方”，该表述显然是根据施工的工程量支付工程款，不属于租金,完全符合建设工程施工合同纠纷的请求权规范。原判决认定不是建设工程施工合同纠纷属于基本事实认定不清，应当发回重审。二、原审法院依据上诉人的申请，依法调取涉案工程的发包人临淄区自然资源局工程验收及付款的证据材料，该证据证实案涉工程已经验收合格，临淄区自然资源局并没有支付全部工程款。案涉工程的发包人是临淄区自然资源局，依据建设工程司法解释的规定，上诉人申请追加临淄区自然资源局为本案的一审被告参加诉讼。但是原审法院认定不是建设工程施工合同纠纷，没有追加临淄区自然资源局为被告参加诉讼，属于程序严重违法，应当发回重审。三、正元公司作为案涉工程转包合同的发包人应当在欠付工程款项的范围内承担连带责任。正元公司将其中标的全部工程转包给恒城建工公司，正元公司是该项目的发包人，依据建设工程司法解释的规定，正元公司也应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。

恒城建工公司同意上诉人***的上诉。

正元公司针对上诉人***的上诉辩称，一、正元公司并非是涉案的合同相对方，本案的案由是件建筑设备租赁合同。上诉人无权要求正元公司承担相应的法律责任，正元公司并非是与本案有直接利害关系的适格被告，上诉人要求正元公司承担付款责任，已突破了合同的相对性。二、关于上诉人主张其属于实际施工人与事实不符，上诉人主张的费用以及上诉人的身份，并不符合最高人民法院关于实际施工人可以突破合同相对性主张的权利。因此上诉人要求正元公司承担连带付款责任没有事实和法律依据。第三，正元公司与恒城建工公司之间并不存在欠付工程款的情形，正元公司已经足额向恒城建工公司支付了相应的工程款，因此上诉人认为正元公司未付清全部款项与事实不符。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***针对上诉人***的上诉辩称，对***的上诉无异议，对一审判决有异议。目前恒城建工公司与诚泰两公司与正元公司签订的合同为950万元，截止到目前为止，正元公司支付恒城建工公司与诚泰公司尚余500余万元工程款未支付，所以无力承担***的工程款。

上诉人恒城建工公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0305民初1948号民事判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。***向法庭提交的用以证明欠付工程款的证据为***书写的结算单，一审庭审中上诉人明确向法庭提出异议，质疑结算单据真实性，从而要求一审法院对涉案工程的工程量进行审查，而一审法院并未进行审查，而是直接认定***与***之间的工程量，属认定事实错误。涉案工程是涉及几百万元的大工程，应该要求其提供相应证据用以证明工程量的真实性，而不是仅仅凭两人之间的结算单据就能认定，不排除***和***恶意串通。二、一审法院认定***构成表见代表错误，一审法院以***与***签订的施工协议书、签署费用确认单的行为构成表见代理，要求上诉人承担付款责任，属认定事实错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。***在与***发生交易时，并未去审查***的身份，主观不是善意的并且存在重大过失甚至是故意。***在与***签订合同时，认定的交易对象是***而非上诉人。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第四点的规定，***的行为不符合表见代理。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定，原审法院作出***行为构成表见代理的认定并未结合合同缔结与履行过程中的各种因素，属于适用法律错误，对上诉人不公平。

***针对上诉人恒城建工公司的上诉请求辩称，对于上诉人恒城建工公司的上诉请求中撤销一审判决的主张予以认可，但对上诉人恒城建工公司不承担责任的主张不认可。上诉人***与上诉人恒城建工公司签订合同并实际施工，***代表恒城建工公司确定了工程量及工程款，上诉人有理由相信***代表恒城建工公司，因此恒城建工公司应当与***共同承担付款责任。

正元公司针对上诉人恒城建工公司的上诉请求辩称，关于上诉人与***之间的工程量确认单以及其他欠条等，均与正元公司无关。其他与对***上诉请求的答辩意见相同。

***针对上诉人恒城建工公司上诉请求辩称，当时是借用恒城建工公司的资质，与正元公司签订的施工合同，期间所产生的工程量及费用，本质是由***进行处理。后正元公司与恒城建工公司解除施工合同，由诚泰公司法定代表人***延续施工合同，此工程自始至终均由***进行施工，所以对***及恒城建工公司的上诉请求并无异议。因正元公司尚有工程款未予支付，无法与上诉人处理相关债务。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告恒城建工支付挖掘机施工费1247327元，赔偿经济损失111075元，合计1358402元，并支付自2021年4月10日始至款项给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失；2.被告正元公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费、保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年被告正元公司（甲方）与被告恒城建工公司（乙方）签订合同协议书，约定甲方将淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目发包给乙方。2018年11月22日，恒城建工公司向***出具授权委托书，内容为：“我单位山东恒城建工有限公司现授权委托***（身份证号码：370303197710××××）为我公司代理人，委托其办理淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目相关事宜直至工程完工”。2018年12月7日，***代表被告恒城建工公司（甲方）与原告***（乙方）签订施工协议书，约定：乙方参与淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目二标段施工。1、挖一般石方（包括削坡、破碎、装卸、石方场地内倒运等）按14元／方，甲方一次性转包给乙方。2、甲方根据发包方拨款进度对乙方进行工程款的拨付；在施工过程中按5万方结算一次费用（农民工工资及部分机械费用），余款待工程施工完成后、工程款一次性全部结清。甲方拨款后三日内支付给乙方……。***在该施工协议书的甲方处签名，原告***在乙方处签名。2018年12月28日，***出具工程费用确认单，确认从2018年11月20日截止到2018年12月27日，淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目（二标段）工程量（***挖掘机施工队）：1、削坡59000立方米，59000立方米×14元＝826000元；2、回填、修路、平整挖掘机按每小时460元计算，427.5小时×460元＝196650元；合计1022650元。另：渣土车费用22000元。2020年6月10日，***向原告出具欠条，内容为：“今欠***大金山、长岭山项目（二标段）渣土车费用贰万贰仟元整（￥22000）”。同日，***出具机械工时确认单二份，确认***机械队2018年11月20日至2018年12月27日，淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目（二标段）爆破机械工时：228.6小时×460元／小时＝105156元，挖掘机工时：7小时×460元／小时＝3220元，合计108376元。削坡整理工时：338小时×470元／小时＝158860元；已付：机械油款17559元、机械费47000元，合计余款158860元-17559元-47000元＝94301元。原告***在庭审中确认曾收到被告正元公司提交的***给其付款明细中记载的16万元款项系该案的付款，并经其核实确认2021年2月10日收到的款项为28000元，非20000元，但辩解明细中的款项在2020年6月10日的工时确认单中已经予以扣除。被告恒城建工公司主张其与***系借用资质关系，并提交其与***的合同书及2019年2月13日***签署的承诺书，该承诺书内容为：“2018年11月22日山东恒城建工有限公司为我***（身份证号：370303197710××××）出具的办理淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目的授权委托书已丢失，现在我***和山东恒城建工有限年公司无任何授权委托代理关系双方已经解除授权委托代理关系，今后我所签字仅代表我个人意思。特此承诺”。

一审法院认为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。***持有恒城建工公司的授权委托书与原告签订施工协议书，并进行工时、工作量确认，代理后果应由被代理人恒城建工公司承担。被告恒城建工公司辩解，在委托书中没有授权***对工程量进行确认、结算和付款的权利。一审法院认为被告恒城建工公司授权***办理涉案项目相关事宜直至工程完工，授权内容明确。且原告***只是出租挖掘机进行部分机械作业。***对工时及工作量的确认并未超出被告恒城建工公司的授权。被告恒城建工公司还辩解2019年2月13日，其与***已经解除了委托关系，但未有证据证明被告恒城建工公司及***将解除委托关系告知原告，原告有理由相信***有代理权，故恒城建工公司仍应向原告承担付款责任。根据原告提交的费用确认单、欠条、机械工时确认单，显示欠款数额为1247327元，原告当庭陈述其曾收到该项目款项168000元，但辩解该部分款项在2020年6月10日的工时确认单中已经扣除，经查原告提交的工时确认单中扣除的费用为64559元（17559元+47000元），尚有103441元未扣减。故被告恒城建工公司尚需支付原告***款项1143886元。原告在本案庭审过程中请求追加淄博市临淄区自然资源局为被告，一审法院认为根据原被告陈述及审查确认的证据，本案原告***参与涉案工程的内容并非独立进行土木建筑、线路管道设备安装等建设工程，而是提供挖掘机等建筑设备，并配备现场操作人员，按照机械工时及工作量进行费用结算。故本案并非建设工程施工合同纠纷，而应是建筑设备租赁合同纠纷，原告要求追加淄博市临淄区自然资源局为被告，缺乏相应事实及法律依据。***与原告签订施工协议书、签署费用确认单系代理恒城建工公司的代理行为。2020年6月10日签署欠条、机械工时确认单的行为构成表见代理，原告主张被代理人恒城建工公司承担相应法律责任，应予支持。原告主张第三人***存在代理过错无证据证实，以此要求第三人***承担连带责任，无事实及法律依据。本案系建筑设备租赁合同纠纷，原告突破合同相对性向被告正元公司主张付款责任，无相关事实及法律依据。原告还主张其基于不当得利、债权人代位权向被告正元公司主张付款责任，一审法院认为该二项主张与本案均非同一法律关系，不予处理。原告主张利息损失，一审法院支持以1143886元为基数，自2020年6月11日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其余部分不予支持。原告主张的财产保全保险费，非为诉讼支出的必要费用，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告山东恒城建工有限公司支付原告***建筑设备租赁款1143886元并支付利息（以1143886元为基数，自2020年6月11日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8513元、保全申请费5000元，由原告***负担2134元，由被告山东恒城建工有限公司负担11379元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、恒城建工公司是否应当支付***设备租赁款及利息损失。二、一审是否应当追加临淄区自然资源局为被告。三、***要求正元公司对恒城建工公司的付款承担连带责任有无依据。

关于争议焦点一，***持有恒城建工公司的授权委托书与***签订施工协议书，并对工时、工作量进行确认。恒城建工公司授权***办理涉案项目相关事宜直至工程完工，授权内容明确。恒城建工公司虽称，2019年2月13日其与***已经解除了委托关系，但未提交证据证明其将该事实告知***，***有理由相信***有代理权。一审认定***的相关行为构成表见代理，并无不当。恒城建工公司主张***的行为不构成表见代理，但未提交有效证据证明，对其该上诉主张，本院不予支持。恒城建工公司怀疑***和***恶意串通，但未提交证据予以证明。涉案项目系***作为恒城建工公司的代理人与***具体实施，***对工时及工作量的确认并未超出恒城建工公司的授权范围。恒城建工公司对涉案结算单提出异议，但未提交证据证明其认为涉案工作量的真实情况，一审认定欠款数额、判令恒城建工公司承担付款责任，并无不当。上诉人恒城建工公司关于其不承担责任的上诉主张，证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，涉案施工协议书约定结算的费用为机械费用及民工工资，而非工程款。一审法院根据当事人陈述及审查确认的证据，认为本案***参与涉案工程的内容，仅系提供挖掘机等建筑设备，并配备现场操作人员，按照机械工时及工作量进行费用结算，认定本案并非建设工程施工合同纠纷，而系建筑设备租赁合同纠纷，并无不当。上诉人***在一审中请求追加淄博市临淄区自然资源局为被告，一审认为缺乏依据未予追加，并无不当。上诉人***要求追加淄博市临淄区自然资源局为被告的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，上诉人***主张正元公司作为案涉工程转包合同的发包人应当在欠付工程款项的范围内承担连带责任，但本案是建筑设备租赁合同纠纷，正元公司并非合同相对方，上诉人***的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、山东恒城建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19613.00元，由上诉人***负担4518.00元，由山东恒城建工有限公司负担15095.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　苏坤明

审判员　　苏晓宇

审判员　　史华振

二〇二一年十二月六日

书记员　　荆惠苒