***、淄博诚泰建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3227号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月17日出生，汉族，现住淄博市临淄区。

委托诉讼代理人：王金梅，山东华宇轩律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：淄博诚泰建筑工程有限公司，住所地淄博市张店区南京路与新村西路交叉路口东南角名仕城小区B3-604。

法定代表人：巩建东，经理。

被上诉人（原审被告）：巩建东，男，1977年10月7日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

被上诉人(原审被告)：山东正元地质资源勘查有限责任公司，住所地：山东省济南市历下区山师东路14号。

法定代表人：孙代聚，董事长。

委托诉讼代理人：张又尹，山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人淄博诚泰建筑工程有限公司（以下简称诚泰公司）、巩建东、山东正元地质资源勘查有限责任公司（以下简称正元公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2021)鲁0305民初284号民事判决书第四项关于“驳回原告***的其他诉讼请求”的判决；2、改判被上诉人诚泰公司、巩建东向上诉人支付涉案绿化工程款1162760元及利息；3、改判被上诉人正元公司对于涉案绿化工程款总额及相关利息承担连带付款责任；4、本案一审、二审所有诉讼费，保全费及律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅支持了绿化工程款的70%部分，是错误的。1、上诉人与被上诉人签订的绿化合同，明确约定了工程造价的价格，其形式是一次性包干，对于工程款价格不作调整，必须按照合同约定的价格支付。同时也明确约定了付款方式是按进度付款，最后结款时间是在施工完成后。而且，根据庭审情况，被上诉人正元公司也明确表示该案的绿化工程款建设单位已拨付。上诉人只是承包了大金山长岭山恢复项目的绿化工程，仅仅是项目中的一部分，被上诉人诚泰公司和巩建东承包的项目即使未与被上诉人正元公司结算，但不影响向上诉人支付工程款，上诉人的工程款是定价且合同有明确的约定，应当按照签订的绿化合同履行支付工程款义务。被上诉人诚泰公司、正元公司所说的质保金3万元，在施工完成后2年支付，只是对质保做出的相关规定，但不影响整个工程款数额的结算，所以被上诉人诚泰公司和巩建东向上诉人出具的欠条，是符合上诉人与被上诉人诚泰公司和巩建东签订的合同对工程款的约定的。被上诉人出具的欠条，已经确认了上诉人已施工完毕，同时也确认了欠付上诉人的工程款数额，另外也确定了被上诉人在出具欠条的时候尚欠上诉人工程款的数额。欠条实质上也就是结算书，是被上诉人诚泰公司和巩建东对上诉人施工的绿化工程的完工认可，也是验收合格的证明，欠条也是结算与验收的一种形式。2、上诉人认为，在第三次开庭之前，上诉人与被上诉人巩建东的通话录音内容充分证实了上诉人按照合同履行义务的情况，涉案绿化工程上诉人已完工，且被上诉人巩建东对此明确表示没有任何异议，就剩下怎么还款的问题。3、再结合被上诉人诚泰公司和巩建东给上诉人出具的同意书，已明确本案涉案工程款由我方直接向被上诉人正元公司直接收取，该同意书也是被上诉人诚泰公司和巩建东对上诉人施工的绿化工程已完工且合格的认可。二、(总)承包人山东正元应当承担连带责任，理由如下：其一，公平原则要求合同双方的所得与所失应具等值性，合同上的负担和风险应合理分配。根据《合同法》第272条第2款之规定，第三人就其完成的工作成果，与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担同等的违约和侵权连带责任。那么其享有之债权应获平等保护。正元公司系总承包人，诚泰公司和巩建东系转包人，***系实际施工人，***与正元公司虽无直接合同关系，但事实上***代替诚泰公司和巩建东履行了与正元公司所签合同中绿化工程施工的义务，根据权利和义务相一致的原则，比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43规定，***要求正元公司对诚泰公司和巩建东欠付工程款本息承担连带付款责任，不违反法律的规定。其二，根据《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条本身即是对合同相对性原则的一定突破，目的即在规范工程合同行为，加大对实际施工人合法权益的保护力度。相对下游环节的转分包各方而言，总承包人正元公司亦可以应视作发包人，其应在欠付工程款范围内向实际施工人***承担连带付款责任。因此，对于实际施工人上诉人施工所形成的债权(应付工程款)，相关的总承包人山东正元、分(转)包人诚泰公司和巩建东应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担全部的连带清偿责任更符合法律规定之内涵和目的。其三，本案中，正元公司提交的建设银行单位客户专用回单，明确记载了付款人是正元公司，收款人为上诉人，用途为工程款，共3张回单，工程款数额为6万元，这与上诉人提交的证据是一致的，证实了正元公司直接向上诉人支付工程款的事实。诚泰公司和巩建东已经授权了本案上诉人直接向正元公司领取上诉人所应得的工程款部分，而正元公司也已向上诉人支付了部分工程款，也就是正元公司同意了***的绿化工程款由其直接支付。从整个庭审情况及上诉人提交的证据来看，正元公司对诚泰公司和巩建东向上诉人转包绿化工程的行为是知情和认可的。另外，根据庭审情况得知，发包方已与正元公司结算，但正元公司未与诚泰公司和巩建东结算，也就是说正元公司欠付诚泰公司和巩建东的待结算款项中包含***所施工的部分，包含了本案绿化工程款。上诉人直接向正元公司主张工程款，具有代为请求的性质，正元公司应当向上诉人支付。

诚泰公司和巩建东答辩称，一、合同清单现在无法确认，所以说上诉人的提交的款项无法确认。二、合同中当时明确了所有的绿化树种需要保活两年，但截止到目前为止已经大面积死亡，未达到合同的履行要求。至于上诉人的上诉金额需要与发包方正元公司对树种、数量及死亡率核实后才能确定。

正元公司答辩称：第一，对于一审中上诉人所提交的绿化合同，诚泰公司认可其真实性，绿化合同是真实有效合法的，因此上诉人并非是实际施工人，无权要求突破合同的相对性。我方并非是本案合同的相对方，上诉人所提交的合同欠款，均与我方无关，上诉人要求我方承担付款责任，无事实和法律依据。第二，诚泰公司与我方之间并未进行结算。根据2021鲁03**民初1894号民事判决书，已判决要求诚泰公司与我方之间进行结算，但诚泰公司至今仍拒绝结算，因此双方之间的债权关系尚未明确。诚泰公司无权将尚未明确的债权债务进行处分，且根据我方向诚泰公司的实际付款情况，并结合诚泰公司并未全部施工完毕的实际，我方已经完全超额支付，并不存在欠付的情形，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1182760元；2、本案案件受理费、保全费、担保费、律师费由被告承担。庭审过程中，原告增加诉讼请求：1、判令被告支付工程款利息53224.2元（以1182760元为基数，自2020年4月15日起计算至2021年2月23日，按年利率6%计算）；2、判令被告向原告支付自2021年2月23日起至工程款付清之日止的利息（以1182760元为基数，按年利率6%计算）。

一审法院经审理认定事实如下：2018年淄博市国土资源局临淄分局与正元公司签订合同书，将淄博市临淄建筑石料用灰岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目中的大金山集中开采区4矿段（原兴武矿业）西区（南部）矿山地质环境治理恢复项目发包给正元公司。正元公司与诚泰公司签订合同书，正元公司将其从淄博市国土资源局临淄分局承包的上述工程全部转包给诚泰公司。2019年10月31日，诚泰公司的法定代表人巩建东（甲方）与***（乙方）签订绿化合同书，诚泰公司在该绿化合同书甲方处盖章。***对大金山、长岭山恢复项目绿化工程进行施工，工程位于临淄区北，绿地总面积约为12万平方米，工程总造价为人民币1245760元。付款方式为：第一次付款，2019年11月份向乙方支付工程款70%。第二次付款，在树木栽种完工后，经甲方验收，甲方支付剩余款项（扣除叁万元树木成活保证金）。第三次付款，两年包活期完成后，支付剩余3万元保证金。涉案绿化工程未形成验收报告，也未进行验收。

2020年3月31日，诚泰公司委托***作为其公司代理人，代领其公司在正元公司处关于临淄区大金山、长岭山集中开采区土地及矿山地质环境治理恢复项目工程款。2020年4月5日，诚泰公司再次委托***作为其公司代理人，代领其公司在正元公司处关于临淄区大金山、长岭山集中开采区土地及矿山地质环境治理恢复项目工程款。同年4月20日，***从正元公司处领取支票四张，每张金额为2万元，共计8万元，被告诚泰公司出具8万元收据。中国建设银行单位客户专用回单显示，该8万元支票中的三张即金额为6万元的支票领取人为***，分别是4月21日4万元，4月24日2万元，另一张支票领取人为耿晓。被告巩建东在调取证据申请书中认可其授权委托原告***从正元公司取走了6万元支票。2021年2月10日，***从被告诚泰公司、巩建东处收取绿化人工费现金23000元。

巩建东曾向***转账的情况：2019年12月7日，金额150718元；2019年12月14日，金额38万元、13万元、49万元、3万元；2019年12月15日，金额4万元；2021年1月8日，金额2万元。2019年11月2日，被告巩建东曾向***书写借条借款人民币60万元，***通过银行账户分别于2019年10月30日向巩建东转款5万元、5万元；于同年10月31日转款5万元；同年11月2日转款20万元、20万元、5万元。被告巩建东与***还签订过道路用料外加工协议，约定：“由于道路施工用料现场无法搅拌（水稳料、沥青料）现委托乙方（***）外运加工，甲方（巩建东）提供施工用料（石子、石粉等），由甲方负责装车，乙方负责外运至搅拌站生产。生产完成后由乙方负责外运至搅拌站生产……”。

2020年4月15日，被告诚泰公司及巩建东向***出具欠条，内容为：“今欠***绿化工程款大写壹佰贰拾肆万伍仟柒佰陆拾元整（小写￥1245760.00）。***于2019年10月3日起开始在临淄区大金山长岭山集中开采区土地及矿山地质环境治理恢复项目进行绿化工程项目，面积约为12万平方米，目前已完工。因我方资金紧张，未按绿化合同约定及时向***支付工程款，我方愿承担一切费用（包括律师费、担保费、保全费、诉讼费）”。被告巩建东在欠款人处签名捺印，诚泰公司在欠款单位处盖章。同日，被告诚泰公司、巩建东还出具了一份书证材料，内容为：“关于淄博市临淄建筑石料用会岩矿大金山、长岭山集中开采区土地开发项目及矿山地质环境治理恢复项目（大金山、长岭山恢复绿化工程）的绿化施工（约12万平方米）是由***完成的，但因我方资金紧张未按合同约定向***支付工程款，至今我方也未向***支付工程款。我与***之间的资金往来是我向***归还借款，与上述绿化工程的工程款无关，至今我方尚欠***工程绿化工程款1245760元。我同意上述工程款1245760元由***直接向山东正元地质资源勘查有限责任公司收取”。被告诚泰公司在该材料上盖章，巩建东在该材料上签字捺印。

2021年2月25日，***与巩建东电话通话。***在通话中称：“你待想赖帐啊”，“给你送料啥也不承认是啥意思啊”。巩建东在通话中称：“那个料怎么还不承认呢，料钱啥的都说的很明白啊”，“我再干啥干啥这账不能瞎了啊，关键就是怎么还的问题”。***称：“咱两个在区政府门口对账，不就是牵扯，你审计了103万咱签合同120万吗不是”。巩建东称：“对对，牵扯这点事，别的不牵扯”。***称：“为啥说现在不欠我钱了”。巩建东称：“不可能，到哪，不管咋着，也不会赖这个帐，就差这点，其他的又不差”。2021年3月16日，一审法院通过法院送达平台传唤巩建东到庭接受询问调查并核实相关情况，被告巩建东仍拒不到庭接受询问。本案原告为起诉支付保全申请费5000元，保全保险费1300元，律师费30000元。

一审法院认为，本案的争议焦点主要为：三被告应否支付原告***绿化工程款1182760元及相应利息。被告诚泰公司与***之间签订的绿化工程书系双方自愿，真实有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同为固定价款合同，总价款为1245760元。但根据双方约定的付款方式，原告未提交证据证明该绿化合同验收情况，且当庭陈述该工程也并无验收报告。诚泰公司、巩建东出具的欠条、书证材料只能证明其认可合同总价款及工程完工情况，不能证明实际验收及达到验收标准和全部付款节点。故支持原告请求支付绿化工程款70%的部分，即1245760元×70%=872032元，剩余部分绿化工程款可待实际验收后原告另行主张。原告***持被告诚泰公司的授权从被告正元公司处领取4张支票共计8万元，并由被告诚泰公司出具8万元收据。正元公司提交的银行专用回单显示其中2万元支票最后领取人为耿晓，被告巩建东也认可其授权委托***从正元公司领取了6万元支票。原告***还于2021年2月10日从被告诚泰公司处领取23000元绿化人工费，故还应支持872032元-60000元-23000元=789032元。诚泰公司的法定代表人为巩建东，且被告巩建东为诚泰公司的100%持股股东。根据《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条之规定，被告巩建东应对诚泰公司债务承担连带责任。被告巩建东、诚泰公司辩称，原告起诉的绿化工程款已支付完毕，所写欠条及书证材料系受原告***胁迫，并提交了巩建东与***之间的转账凭证，本院认为，被告巩建东辩称受胁迫，但并未提交其受胁迫的证据材料，原告***向法庭提交了巩建东向其借款60万元的证据材料及其与巩建东签订的道路用料外加工协议以及二人的微信聊天纪录，证明巩建东给***的转账系归还借款及支付其他工程款项。且被告诚泰公司、巩建东在辩称不欠工程款的情况下，又于2021年2月10日支付***人工费23000元，与其答辩相矛盾。原告***提交的2021年2月25日，其与巩建东的手机通话录音显示，通话内容也与巩建东的答辩自相矛盾。本案多次开庭，且在庭后，传票传唤被告巩建东到法庭接受询问调查，被告巩建东均拒不到庭。故原告对巩建东提交的转款凭证做出了合理的解释说明，并提交了证据证明，对被告诚泰公司及巩建东的辩解意见不予支持。被告巩建东在本案审理过程中申请追加山东恒城建筑工程有限公司为第三人，一审法院认为山东恒城建筑工程有限公司与本案无关，不予追加。

关于正元公司应否支付工程款的问题，实际施工人完成建设工程，其劳务物化在建设工程中，发包人是劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向发包人主张权利，多层转包人或者违法分包人并非该劳务物化成果的享有者，实际施工人向多层转包人或违法分包人主张权利无相关事实及法律依据。且根据相关法律规定，原告也并无证据证明被告正元公司欠付被告诚泰公司、巩建东的建设工程价款数额。原告***依据诚泰公司的授权从正元公司领取四张支票共计8万元，该授权系诚泰公司的单方授权，正元公司让原告***领取支票系正元公司对该8万元的自由处分，原告提交的证据尚不能认定正元公司同意加入被告诚泰公司、巩建东对原告***所负的债务。对原告***请求被告正元公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。

关于利息、保险费、律师费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）》第十七条、第十八条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。”原告***与被告诚泰公司、巩建东对利息的计算没有约定，合同约定2019年11月份支付工程款70%，原告主张自2020年4月15日起支付利息，予以支持，故对于原告要求支付利息的诉讼请求，支持利息自2020年4月15日起至同年4月21日止，以872032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年4月22日起至2020年4月24日止，以832032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年4月25日起至2021年2月10日止，以812032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2021年2月11日起至实际付清之日止，以789032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。过高部分不予支持。被告诚泰公司及巩建东出具的欠条中认可愿意承担保险费及律师费，故对原告要求支付保险费、律师费的诉讼请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博诚泰建筑工程有限公司支付原告***绿化工程款789032元及利息（自2020年4月15日起至同年4月21日止，以872032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年4月22日起至2020年4月24日止，以832032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年4月25日起至2021年2月10日止，以812032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2021年2月11日起至实际付清之日止，以789032元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、被告淄博诚泰建筑工程有限公司支付原告***保全保险费1300元、律师费30000元，与上述第一项款项同时付清；三、被告巩建东对上述第一、二项款项承担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7826元、保全费5000元，由原告***负担4707元，由被告淄博诚泰建筑工程有限公司、巩建东负担8119元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，二审期间各方当事人争议的焦点主要有以下几点：一是上诉人***主张被上诉人诚泰公司和巩建东应向其支付涉案绿化工程款1162760元及利息是否应予支持；二是被上诉人正元公司对本案工程款及利息是否应当承担连带付款责任。

关于第一个焦点即上诉人***主张被上诉人诚泰公司和巩建东应向其支付涉案绿化工程款1162760元及利息是否予以支持的问题，本院经审查，上诉人***（乙方）与被上诉人巩建东（甲方）签订、被上诉人诚泰公司予以签章的涉案工程《绿化合同书》第五条付款方式约定：第一次付款，2019年11月份向乙方支付工程款70%；第二次付款，在树木栽种完工后，经甲方验收，甲方支付剩余款项（扣除叁万元树木成活保证金）；第三次付款，两年包活期完成后，支付剩余3万元保证金。因上诉人并未提交证据证明涉案绿化工程已经通过验收，因此，上诉人诉求支付全部工程款的主张与双方约定不符，对其该项主张，本院不予支持。上诉人主张，被上诉人诚泰公司、巩建东出具的欠条、工程款代收同意书等证明涉案工程已经验收，本院认为，上述凭据与工程验收不属于同一性质，欠款证明、代收工程款同意书并非验收凭据，也不具有证明涉案工程验收合格的作用。上诉人的该项上诉主张，于法无据。对于上诉人以此证明涉案工程已经验收及应予支付全部工程款的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点即被上诉人正元公司对本案工程款及利息是否应当承担连带付款责任的问题，本院经审查认为，被上诉人正元公司并非涉案工程发包人，也非上诉人***所签合同的相对人，且正元公司主张其已通过诉讼向诚泰公司要求对涉案工程进行结算并已获得人民法院生效判决支持，在涉案工程并未结算的情况下并不能确认正元公司是否尚欠工程款；正元公司亦主张其就涉案工程已经进行了支付并已超付。对于正元公司的该项主张，上诉人虽不予认可，但并未提交证据予以推翻。上诉人主张正元公司根据诚泰公司及巩建东的授权凭据向上诉人支付部分工程款，该付款行为证明正元公司同意直接向上诉人直接支付涉案工程款。对此，本院认为，上述支付行为属于具体财务支付方式，并不具有证明在正元公司与上诉人之间存在工程合同关系的作用，也不能证明正元公司认可其负有向上诉人支付工程款义务的作用，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人诉求正元公司承担连带付款责任的主张缺乏事实和法律依据，对其该项主张，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6906元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王光龙

审 判 员　杨继生

审 判 员　王　娜

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　杨晓宇

书 记 员　杨　柳