达华工程管理（集团）有限公司、江苏全稳康源农业发展有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4886号

上诉人（原审原告）：达华工程管理（集团）有限公司，住所地北京市海淀区学院路志新路8号。

法定代表人：杜永林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏全稳康源农业发展有限公司，住所地江苏省淮安市涟水县新天地商业A2-1区109室。

法定代表人：邬筠轩，该公司总经理兼董事。

委托诉讼代理人：程浩基，江苏东银律师事务所执业律师。

上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下至判决主文前简称达华公司）与被上诉人江苏全稳康源农业发展有限公司（以下至判决主文前简称全稳公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

达华公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定的招标代理费错误，部分项目工程只酌定上诉人完成30%、10%的工作量，没有事实和法律依据。二、一审法院认定上诉人因被上诉人解除合同所造成的损失数额错误，忽略了上诉人前期在案涉项目投入的大量人力、办公、财务成本，且可得利益损失的计算方式，计算依据也均没有事实和法律依据。（一）一审法院计算上诉人的可得利益损失计算方式错误，未充分考虑上诉人投入的人力、办公、税务等成本损失。（二）一审审理过程中被上诉人故意隐瞒案涉项目的实际投资额的事实，现上诉人有新证据证明案涉项目的实际投资额远高于3000万元美元的事实。（三）一审法院酌定上诉人在过错范围内承担30%的责任于法无据，上诉人不存在任何违法行为，对合同的解除不存在任何过错。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了上诉人权益，故请求二审法院予以改判。

全稳公司辩称：驳回达华公司诉讼请求，理由在于1.关于招标代理费酌定30%的比例，适用法律正确，而且在裁量上相对照顾达华公司，因为是否完成合同义务应当由义务方即达华公司承担举证责任，达华公司没有举证证明其完成了13项招标代理工作中其余12项，事实上达华公司也并没有完成这些项目；2.关于可得利益的数额认定，我方认为达华公司咨询服务如果全部做完还有可能亏损，经营不可能是稳赚不赔的，所以酌定的可得利益数额相对来说也是对达华公司较为有利，并且如达华公司上诉所述，其在项目投入大量人力办公、财务成本，那本案项目幸亏没有履行完成，如果履行完成达华公司必定亏损；3.对于案涉项目实际投资额我方并未隐瞒，因为可得利益的计算应当依据咨询合同签订时缔约方可以预见的项目建筑安装成本为基数，实际投资额与签订服务合同时可预见的建安成本不是一回事，建筑安装成本只是总投资额的一部分，而且定约时到现在投资额也是不断变化的，实际投资额也不能作为定案依据；4.达华公司作为项目的管理方，理应持有该项目在当时拟投资额及预计建安成本的数据，但很显然因为该数据达不到达华公司的期望，所以其并未提供，也据不认可我方在原审期间所陈述的投资额；5.达华公司对于合同的解除具有过错，且未全面履行合同，这是事实情况原审已经查明。

全稳公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判上诉人不承担可得利益损失28万元及全过程跟踪造价咨询与审计费6460元；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、依法应认定案外人借用被上诉人资质签订监理合同或被上诉人擅自转让合同给案外人。（一）被上诉人主张的诉争合同相关工作人员，与被上诉人无劳动合同关系。诉争合同项下服务人员无社保缴费、无工资支付、陆瑞强与达华公司之间的经济往来不符合劳动关系特征。故达华公司存在出借资质或转让合同权利义务直接关系到达华公司主张的可得利益损失是否成立。二、即使排除上述理由，也不应支持达华公司关于可得利益的主张，（一）上诉人并未违约，可得利益损失的存在以一方违约造成合同解除为前提，本案并非全稳公司单方解约，而是达华公司存在上述原因导致合同解除。（二）即使全稳公司违约，达华公司负有承担可得利益损失举证责任，且该损失不应超过订约时违约方可约见范围。（三）新合、黄营项目的公示信息不适用于本案。三、达华公司无权主张全过程跟踪造价咨询与审计费用。（一）根据《造价咨询合同》专用条款第二条规定，达华公司在《造价咨询合同》项下的义务为“全过程跟踪造价咨询和审计”、“竣工结算的编制和审核”两项工作，两项工作分别计费，全过程跟踪造价咨询和审计是一项工作，达华公司未对此提供任何的跟踪审计报告，故无权主张该费用。综上请求法院予以改判。

达华公司辩称，1.一审法院认定涉案合同有效，适用法律正确，全稳认为案外人借用达华公司资质，签订监理合同，或者擅自转让给案外人，系全稳公司单方面的猜测，并没有任何证据能够证明；2.监理合同是监理方提供的监理服务，并非施工合同，建筑工程发包与承包违法行为管理办法的调整，在本案三合同都是委托服务合同，这是一审法院认可的事实；3.一审法院判决全稳公司向达华公司支付可得利益损失，适用法律正确，只是计算方法和计算基数错误，一审法院未考虑上诉人投入的人力、办公等成本损失，且在一审过程中被上诉人对于该项目的实际投资人并未能够向法院主动陈述具体金额，所以对于一审法院认定的涉案投资金额审行使了自由裁量权，达华公司认为比较偏低；4.在本案中达华公司仅作为涉案项目的服务方，而全稳公司作为案涉项目的建设单位，理应对低于涉案项目的总额度是明知的，但在一审中隐瞒了客观事实，在二审过程中上诉人发现了新证据，足以证明案涉项目投资额远高于一审法院认定的金额；5.全稳公司认为达华维权主张全程中造价咨询、审计服务费于法无据，本案全程跟踪造价咨询、审计中的审计与建筑工程施工中结算的审计有严格的区别，结合合同的条款理解应当为提供咨询、核对，全稳公司认为达华公司未能完成以上的咨询和服务，没有任何证据能够证明，根据案涉建筑工程造价咨询合同，转让条款第二条以及附加条款中约定的服务酬金条款每一条条款的内容并没有约定具体的比例，仅仅是单一项的列明，对于本案的服务最关键于前期的服务，以及在被上诉人全稳公司建设工程中的部分服务，达华公司最终完成了主要部分的服务，达华公司退一步来讲一审法院酌定全稳公司承诺30%的咨询服务费用是严重不合理的，上诉人达华公司认为至少要达到90%左右，综上达华公司认为全稳公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

达华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令全稳公司向达华公司支付已经执行部分的咨询费300308.93元（其中招标代理费231116.57元、监理费32951.03元、审计费36241.33元）；2.判令全稳公司向达华公司支付因全稳公司违约而产生的可得利益损失5429691.07元；3.本案诉讼费、保全费用由全稳公司承担。审理过程中，达华公司将第2项诉讼请求降低为：全稳公司向达华公司支付因全稳公司违约而产生的可得利益损失884000元。

一审法院查明事实：一、双方之间所涉三份合同的签订等情况

2017年，双方双方签订《建设工程委托项目管理及监理合同》1份，该合同约定：全稳公司委托达华公司管理及监理的工程为位于涟水县北侧的生猪养殖扩建项目，工程规模为母猪场年产15万头、保育场年产20万头、育肥场年产20万头。项目管理及监理费为各施工单位中标价之和*0.62%。监理人按照合同约定派出项目管理及监理工作需要的项目管理人员、监理机构及监理人员，向委托人报送委派的项目管理工程师、总监理工程师及其监理机构主要成员名单、项目管理方案等。合同生效、变更与终止条款中约定，当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。当委托人认为监理人无正当理由而又未履行项目管理及监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任。2017年4月，双方双方签订《招标代理合同》一份，该合同约定全稳公司委托达华公司就位于涟水县的生猪养殖扩建项目进行代理招标，规模为年产20万头，委托代理招标内容为：设计，包括评出具备承担项目所含母猪场、保育场、育肥场场区土建、安装设计出图任务的单位招标工作；施工，包括评出具备承担项目所包含的土建、水电安装施工与保修任务的单位招标工作；监理，包括评出具备承担项目土建、水电安装施工与设备安装施工阶段监理任务的单位招标工作；设备，包括评出具备承担项目所包含的母猪场、保育场、育肥场养殖设备采购与安装工程任务的单位招标工作。委托代理的事项为：代拟发包方案；发布招标公告（发出投标邀请书）；编制资格预审文件；组织接收投标申请人报名；审查潜在投标人资格，确定潜在投标人；编制招标文件；编制工程量清单（含钢筋翻样）；编制工程标底；组织现场踏勘和答疑；组织开标、评标；草拟工程合同；编制招投标情况书面报告；与发包有关的其他事宜，招标完成后提供2条以上招标材料。乔明龙为该项目组组长，负责该项目招标代理工作，项目组组成人员情况见附图。乔明龙的职称为工程师、注册资格为造价员。招标代理服务费根据双方约定的报价，按每次项目招标代理的中标额1.26‰计取（含税）。2017年5月27日，双方签订《建设工程造价咨询合同》1份，该合同约定：全稳公司委托达华公司为江苏全稳康源生猪养殖扩建项目提供建设工程造价咨询服务，范围包括该项目全过程跟踪造价咨询与审计即竣工结算审计、竣工决算编制与审计，具体内容按照《全过程跟踪审计工作方案》及本合同专用、附加条款的约定。达华公司按照以下标准收取服务酬金：1、该项目全程跟踪造价咨询与审计、竣工决算服务基础费按照工程竣工决算报告固定资产投资总额的1.935‰收取（其中，造价咨询及审计服务费收费1.354‰，竣工决算审计服务收费0.581‰）；2、竣工结算审计按审减金额的4.5%收取，审减金额=委托人审核后的送审金额-咨询人审定的金额，即咨询人在“委托人审核后的送审金额”的基础上再审减的金额为计提审计费用的基数。

2013年8月14日，国家发展和改革委员会向达华公司颁发工程咨询单位资格证书，资格等级为甲级，服务范围为规划咨询、编制项目建议书、编制项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、评估咨询、招标代理*、工程监理*、工程项目管理（全过程策划和实施阶段管理）等，其中带*部分，以国务院有关主管部门颁发的资质证书为准。2014年5月12日，国家住房和城乡建设部向达华公司颁发工程招标代理证书，业务范围为工程招标代理机构甲级，可承担各类工程的招标代理业务。2019年8月23日，国家住房和城乡建设部向达华公司颁发监理证书，原发证日期为2009年8月21日，业务范围为房屋建筑工程监理甲级，可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。2016年6月1日，达华公司与乔明龙签订劳动合同书一份，该合同载明劳动期限为6年即2016年1月1日起至2021年12月31日止，其中试用期为2016年1月1日至2016年2月1日。乔明龙同意根据达华公司工作需要，担任项目负责人，月基本工资3万元，工资总额为包括基本工资、岗位工资、职称工资、出勤工资、绩效工资等。

诉讼中，针对涉诉三份合同的效力，双方存在争议。全稳公司认为监理合同系乔明龙借用达华公司资质所签而无效，并认为即使是达华公司将监理业务转让给乔明龙，其监理业务的转让行为也无效，全稳公司的行为违反了建筑法第十三条、第三十四条的规定；全稳公司认为造价咨询合同系乔明龙借用达华公司资质所签而无效，且达华公司也无工程造价咨询资质，违反了国家特许经营、行政法规禁止经营的规定而无效；全稳公司认为招标代理合同中涉及编制标底、编写招标工程量清单的内容，而全稳公司无造价咨询资质，故招标代理合同也无效。

一审审理过程中，对于所涉三份合同的解除原因，双方双方存在争议。达华公司认为是全稳公司利用其甲方的地位而违约要求解除合同的。全稳公司认为本案所涉三份合同未能继续履行的主要原因在于达华公司不具备相关履约能力，因为达华公司不具备工程造价咨询资质，乔明龙也无监理工程师资格。

二、案涉猪场项目中已完成部分的相关履行情况

2017年4月15日的建设工程中标通知书载明：中铁建工集团有限公司中标了江苏全稳康源生猪养殖扩建项目围墙及施工道路，中标价为296万元。2017年6月19日，全稳公司、达华公司及中铁建工集团有限公司部分人员参与了生猪养殖扩建项目启动前期会议。

2017年8月4日的单位工程竣工验收证明书载明：工程名称江苏全稳康源生猪养殖扩建围墙及施工道路，工程造价296万元，开工日期2017年3月26日，竣工日期2017年5月26日，验收意见为：1、同意验收，且验收合格；2、环场道路面层石子甩项验收；3、场地平整待总平图确认后再行施工，同意甩项验收；4、根据现场实际情况同意暂留施工口以便施工，施工口部位围墙甩项；保育场围墙甩项长度为71.15米，育肥场围墙甩项长度为98.4米；5、甩项验收部分暂不计入结算。2017年10月25日，工程结算审定单载明：工程名称江苏全稳康源生猪养殖扩建项目围墙及施工道路工程；合同价296万元，送审价3249280.86元，审定价2941847.84元，核减额307433.02元，核增核减率9%。

2017年10月15日的单位工程竣工验收证明书载明：工程名称江苏全稳康源生猪养殖扩建项目300头配怀舍及配怀办公室，开工日期为2017年8月11日，竣工日期为2017年9月28日，验收意见为同意验收。2017年11月30日，工程结算审定单载明：工程名称江苏全稳康源生猪养殖扩建项目新增配怀舍、生活区、配电房工程；配怀舍合同价90万元，送审价1302146.23元，审定价1194744.33元（后改动为1190000元），核减额107401.9元，核减率8.25%；生活区合同价65万元，送审价1211172.72元，审定价1068436.56元（后改动为1060000元），核减额142736.16元，核减率11.78%；配电房合同价无，送审价119110.28元，审定价109653.51元，核减额9456.77元，核减率7.94%。全稳公司盖章一栏标注：最终结算总价为：2359653.51元。上述两份审定单均有建设单位全稳公司及经办人、施工单位中铁建工集团有限公司及经办人、咨询单位达华公司及经办人乔明龙的盖章、签字。双方一致认可达华公司在2018年10月底11初从涟水猪场项目中退出。

达华公司提供的乔明龙发给全稳公司相关人员的邮件显示，育肥场：2018年10月12日的育肥场的弱电控制价（下营）为9194514.74元并注明“张总您好，育肥场弱电图纸是后期增补的，所以我们单独编制的……。”2018年10月5日的育肥场猪舍及周边附属水电安装控制价（新合）为12118477.17元，育肥场猪舍及周边附属土建控制价为77937573.35元（收件人为Peggy.chang）。上述三项控制价均有相应的文件及部分项目清单等予以印证。达华公司主张育肥舍正负零以上部分控制价为24483716.84元没有相应文件予以印证，但达华公司提供了育肥舍正负零以上部分项目工程和单价措施项目清单与计价表。全稳公司对弱电控制价没有异议，但认为水电及土建控制价是新合项目，不是下营项目，与本案无关,且正负零以上项目没有相应的表格。保育场：2018年10月8日的保育场水电安装控制价（新合）为18144065.21元（收件人Peggy.chang），2018年10月6日的保育场土建控制价（新合）为34788199.54元（收件人Peggy.chang），这两部分控制价有相应的文件予以印证。达华公司主张保育场弱电控制价为2249304.78元，但没有相应文件予以印证。全稳公司认为土建及水电控制价显示的是新合项目，不是下营项目，弱电控制价没有相应的清单表格。

诉讼中，对涉诉项目的招标代理费、监理费、审计费如何确定，双方双方存在争议。全稳公司认为：1、围墙及施工道路工程，其公司对该项目中的招标代理费3729.6元没有异议；对监理费18239.46元的计算方式无异议，但因乔明龙无监理工程师资质，应该酌减；审计费应以审定价作为基数计算，又因达华公司未提供全过程造价咨询，无造价资质，应按照0.581‰进行计算，并进行酌减。2、配怀舍工程，全稳公司认为达华公司主张的招标代理费1134元及监理费7407.41元因未全面履行，应该酌减；审计费应以审定价作为基数计算，又因达华公司未提供全过程造价咨询，无造价资质，应按照0.581‰进行计算，并进行酌减。3、生活区工程，全稳公司认为达华公司主张的招标代理费819元及监理费6624.31元因未全面履行，应该酌减；审计费应以审定价作为基数计算，又因达华公司未提供全过程造价咨询，无造价资质，应按照0.581‰进行计算，并进行酌减。4、配电房工程，全稳公司认为达华公司主张的监理费679.85元因未全面履行，应该酌减；审计费应以审定价作为基数计算，又因达华公司未提供全过程造价咨询，无造价资质，应按照0.581‰进行计算，并进行酌减。5、育肥场及保育场工程，达华公司主张育肥场的招标代理费为123734282.1*0.126%=155905.2元，保育场的招标代理费为55181569.53元*0.126%=69528.78元，全稳公司对该计算方式无异议，但对控制价123734282.1元、55181569.53元有异议，全稳公司认为招标代理项目需要完成13项工作，而达华公司仅完成了控制价的编制，故该招标代理费应按照1/13进行计算，且该控制价中有部分项目不是下营项目工程。达华公司称其公司除了未提交招标材料外，其余的工作已全部履行，但未提供证据证明，目前只提供了其公司编制的控制价，此外，达华公司还认为已完成的工程不应以完成的项目数量来确定费用。

三、公证书所载明的相关情况

2020年9月23日，江苏省南京市钟山公证处出具公证书一份（编号11773号）及视听资料，载明：1、“千年一叹”的邮箱中2018年10月12日名为“育肥场弱电控制价文件”中，涟水下营育肥弱电工程的招标控制价为9194514.74元（编制时间2018年10月10日）；2、单位工程招标控制价汇总表显示，招标控制价合计=分部分项工程7998591.55元+措施项目122910.35元+其他项目0元+规费237147.86元+税金835864.98元-甲供材料及甲供设备/1.01=9194514.74元；3、涟水下营育肥场弱电分部分项工程和单价措施项目清单与计价表显示：1管沟土方10101.49元+……14配线124113.89元=2955210.04元；15接线盒3377.57元+……+33电力电缆25212.5元=3863347.59元；34电力电缆6664.09元+……+52消防警铃128.65元=1179560.61元；53声光报警器290.98元+……+55脚手架搭拆2888.15元=3361.49元；上述合计8001479.7元。

此外，“乔明龙”的邮箱还有关于解除合约的内容，具体为：2018年10月26日下午3:11分，乔明龙向Peggy发送邮件一份，载明：“张总：9月10日您发了涟水猪场和淮安饲料厂的终止协议书给我，我给集团汇报了，公司现在跟我要你们发出的正式的解除合同函件，请您帮忙出给解除合同函，我好协调处理，谢谢！”2018年10月26日下午5:45分，Peggy发给乔明龙一份邮件，“主题为：回复解除合约所需资料，乔总，附上终止合同的协议书，您所要求的解除合同函件是不居形式吗？所附的协议书可以取代吗？”2018年10月26日下午5:46分，Peggy发给乔明龙一份邮件，附件：2个（达华农牧终止合同-2018831.docx…达华康源终止协议书-2018831.docx）。2018年10月29日上午10:55分，风雪无痕（乔明龙）发给Selena一份邮件，载明：“Selena：您好，张佩琪总让我跟您联系，就是贵司的饲料厂及涟水猪场项目贵司想解除原有合同，请发一份解除函给我司（格式如下），须写明需要解除的合同并盖上公章及法人章，原件邮寄给我（收件人：乔明龙；地址:南京市江南路2号绿地物业楼503室；联系电话：136××******），这样才好让公司尽快的处理完双方合同解除事宜，不然根据贵司现场已动工的状态，我司只能要求进场。解除函***有限公司：我司与贵司*月*日签订的***合同，现在通知贵司解除。***有限公司（章）法人章或者签字”。2018年10月29日上午11：41分Peggy发送一份邮件给乔明龙，内容为：“乔总，没有指示您这么做，为何如此扭曲讯息发邮件误导？再度重申解除旧约早在9月初早已给贵公司，多次催促，但迟迟搁置不回应也不处理。请正视此问题，三天内与我方采购单位处理到位。”

2020年9月23日，江苏省南京市钟山公证处出具公证书一份（编号11775号）及视听资料，载明：1、2018年9月20日“千年一叹”的邮箱向natalie.chen陈淑珍（全稳公司）发送一份邮件,附件为“1#育肥舍正负零以上-表08分不分项工程和单价措施项目清单与计价表.rar”。2018年9月26日，全稳陈淑珍向“千年一叹”，乔明龙发送“给排水施工图”并称：“补充提供下营育肥场给排水施工图如附，请依此计算排涝沟及鱼塘方量”。2018年9月27日，“千年一叹”向natalie.chen发送附件“涟水育肥场猪舍及周边附属.rar”。2018年10月5日，“千年一叹”的邮箱向Peggy.chang发送一份邮件,附件为“育肥场猪舍及周边附属水电安装控制价.rar”。2018年10月6日，“千年一叹”的邮箱向Peggy.chang发送一份邮件,附件为“保育场土建控制价.rar”。2018年10月8日，“千年一叹”的邮箱向Peggy.chang发送一份邮件,附件为“保育场水电安装控制价.rar”。2018年10月8日，Peggy.chang向“千年一叹”的邮箱向发送一份邮件“应该是下营的吧。不是新合。改正好给我”，主旨是育肥场猪舍及周边附属水电安装控制价。

四、关于可得利益的问题

2017年8月1日，全稳公司公司生猪养殖项目环境影响评价公众参与第二次公示在淮安市政府网上进行公告，项目拟建在淮安市涟水县黄营乡南洋村和六堡村，总投资为3000万美元，建成后年出栏苗猪35万头。2020年11月30日，全稳公司公司生猪养殖项目环境影响评价第一次公示在淮安市政府网上进行公告，项目位于淮安市涟水县，总投资为27425万元，规模为年出栏育肥猪15万头。

诉讼中，对于可得利益全稳公司应否承担及如何承担，双方存在争议。达华公司主张逾期可得利益为88.4万元，依据为淮安市政府网站公布的2017年8月1日案涉项目合同总投资为3000万美元，折合人民币20700万元，故逾期可得利益为20700万元*（0.126%+0.62%+0.1935%）-已发生的费用300308元=1644457元。现达华公司主张可得利益为88.4万元。审理中，达华公司同意美元的汇率按照2017年8月1日最低的汇率进行计算即1美元=6.7148元人民币。全稳公司认为其公司在淮安地区代建和拟建项目较多，黄营项目及新合项目只是其中之一，总投资与本案没有关联性。同时，全稳公司还认为达华公司委派的乔明龙作为监理工程师无相应资质，达华公司也无工程造价咨询资质，并存在未全面履行的问题,故达华公司在合同履行过程中存在过错。此外，全稳公司还认为本案所涉的三份合同均为委托合同，根据相关法律规定，解除委托合同应承担的只是民事赔偿责任而不包括对方的可得利益。委托合同是随时可以解除的合同，当事人行使法定预期解除权应承担的责任不能等同于故意违约应承担的违约责任，且该赔偿的范围应仅限于在委托合同解除前所产生的直接损失，而不包括完成委托事务后可以获得的预期利益，具体的损失应由本案的达华公司举证。

五、本案双方争议的项目及所涉项目的成本问题

审理中，双方对合同中约定及实际履行中所涉的保育场、育肥场及母猪场的具体位置发生了争议。经一审法院与双方现场实地勘察，全稳公司公司在黄营有母猪场，是去年开工的，现尚未建好；在南集新合有保育场，也有育肥场；在南集下营有保育场和育肥场。

达华公司陈述其公司在本案所涉项目上的成本主要是人工成本，其公司共有四人在本案所涉项目上工作，分别是乔明龙、卞路路、沈芝春、陆瑞强，该四人的工资由达华公司将工资打入陆瑞强的工资卡中，再由陆瑞强分别转给乔明龙、卞路路及沈芝春。达华公司称陆瑞强的月工资4万元左右，乔明龙月工资3万元左右，卞路路月工资1万元左右，沈芝春月工资5000元左右，根据达华公司所举的上述四人的银行账户流水，其中卞路路、沈芝春的流水显示收入大大低于达华公司所述的工资标准，乔明龙的银行流水也或多或少，没有规律性，总体上低于达华公司所述的工资标准，而陆瑞强的工资收入也或多或少，没有规律性。达华公司主张该四人的总工资为1766960.73元，但是该四人的工作内容包括该四人在淮安区及涟水县两个项目中的工资，达华公司认为涟水项目占了62%的工资成本，但其公司在本案中主张的人员成本为848829.88元。对于办公成本，达华公司虽称淮安区和涟水县的两个项目中的办公成本为26.66万元，但未举证。对于利润问题，达华公司称招标代理、监理及造价咨询行业的毛利润在50%左右，纯利润在25%以上，开票的税率为6个点，并举证了其公司已开具的增值税予以证实。全稳公司称对此行业的利润不清楚，但其认为服务咨询行业的税率有6个点和9个点。

一审法院归纳焦点问题是：1、案涉《建设工程委托项目管理及监理合同》、《招标代理合同》、《建设工程造价咨询合同》是否是无效合同？2、达华公司已完成项目的各项费用应如何确定？3、达华公司主张的预期可得利益损失是否有事实与法律依据以及具体数额应如何确定？

针对上述争议焦点，一审法院作如下评述：

一、上述三份合同系有效合同。

关于《建设工程委托项目管理及监理合同》，达华公司于2009年8月21日已取得了房屋建筑工程监理甲级资质，于2013年取得了工程项目管理（全过程策划和实施阶段管理）资质。全稳公司虽称乔明龙作为监理工程师无相应资质，系借用达华公司资质与全稳公司签订该合同的，但达华公司不予认可，全稳公司也未提供证据证明。同时，达华公司也无证据证明该合同存在无效的情形，故双方签订的该合同是有效合同。

关于《招标代理合同》，达华公司于2014年5月12日已取得了工程招标代理机构甲级资质，故达华公司有相应的资质与全稳公司签订该合同。对于全稳公司抗辩的该合同中达华公司需要承担包含编制标底、编写招标工程量清单的内容，而全稳公司无造价咨询资质，故招标代理合同无效。《中华人民共和国招投标法》规定，招标代理机构应当有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量，而招标文件的编制就包括了编制工程量清单及标底，达华公司是取得甲级资质的招标代理机构，故其具有相应的资格。此外，即使达华公司无造价咨询资格，也并不导致招标代理合同无效。综上，案涉的《招标代理合同》是有效合同。

关于《建设工程造价咨询合同》，达华公司未能取得工程造价咨询资质，超出了其经营范围，违反了相关管理性规定，但该合同并不因此无效。全稳公司称达华公司违反了国家特许经营、行政法规禁止经营的规定，但并无证据证明，一审法院对全稳公司的抗辩意见不予采信。故案涉的《建设工程造价咨询合同》是有效合同。

二、对于达华公司主张的各项已发生费用。

根据相关法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。

1、招标代理费：围墙及施工道路工程，达华公司主张的招标代理费3729.6元，全稳公司对此无异议，一审法院予以确认。配怀舍工程及生活区工程，全稳公司虽称达华公司没有全面履行，但未举证证明，且达华公司已完成了委托事务，该项目也进行了工程结算，且工程结算审定单已备注了工程量依据为投标工程量及现场实际工程量，故一审法院对达华公司主张的招标代理费1134元及819元予以支持，对全稳公司的抗辩意见不予采信。对于育肥场、保育场的招标代理费：达华公司主张育肥场招标代理费为155905.2元、保育场招标代理费为69528.78元，全稳公司对该计算方式无异议，但对控制价123734282.1元、55181569.53元有异议，全稳公司认为招标代理项目需要完成13项工作，而达华公司仅完成了控制价的编制，故该招标代理费应按照1/13进行计算。达华公司称其公司除了未提交招标材料外，其余的工作已全部履行，但未提供证据证明，只提供了其公司编制的控制价及部分清单等，此外达华公司还认为已完成的工程不应以完成的项目数量来确定费用。一审法院对此认为，双方签订的招标代理合同中已约定招标内容为承担设计出图任务的单位招标、承担施工与保修任务的单位招标、承担监理任务的单位招标以及设备采购与安装工程任务的单位招标。此外，委托代理的事项具体包括代拟发包方案；发布招标公告（发出投标邀请书）；编制资格预审文件；组织接受投标申请人报名；审查潜在投标人资格，确定潜在投标人；编制招标文件；编制工程量清单（含钢筋翻样）；编制工程标底；组织现场踏勘和答疑；组织开标、评标；草拟工程合同；编制招投标情况书面报告；与发包方有关的其他事宜，招标完成后提供2套以上招标资料。现达华公司虽然提供了育肥场的弱电控制价、水电安装控制价以及土建控制价等，但达华公司并未举证证明其已完成了其他的委托事项，又因为委托代理的13项事项所花费的人力、物力等不同，一审法院酌定由全稳公司承担30%的责任，即37516.71元。对于育肥场正负零以下的工程，全稳公司只举证了项目清单与计价表，并未形成最终的控制价，一审法院酌定由全稳公司承担10%的责任，即3084.95元。综上，全稳公司应给付达华公司育肥场招标代理费40601.66元。对于保育场，达华公司举证了水电安装控制价18144065.21元及土建控制价34788199.54元的证据，但未提供弱电控制价的证据，故一审法院对达华公司主张的弱电控制价不予采信。对于水电安装控制价及土建控制价，因为全稳公司未能举证证明其已完成了13项代理事项，一审法院酌定由全稳公司承担30%的责任，即20008.4元。综上，全稳公司应给付达华公司招标代理费66292.66元（3729.6+1134+819元+40601.66元+20008.4）。

2、监理费：达华公司主张的围墙及施工道路工程监理费18239.46元、配怀舍监理费7407.41元、生活区监理费6624.31元及配电房监理费679.85元，全稳公司称乔明龙没有监理工程师资质，故该部分费用应予以酌减。根据相关法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。本案中，达华公司已完成了该项委托事务，故全稳公司应按照监理合同的约定向达华公司支付监理费用。乔明龙虽然没有监理工程师资质，但是监理合同中约定的总监理工程师指的是经委托人同意，监理人派到监理机构全面履行本合同的全权负责人，并未约定其必须具有监理工程师资质，故一审法院对全稳公司的辩解意见不予采信。审理中，双方双方均确认上述项目的审定价分别为2941847.84元、1190000元、1060000元及109653.51元，故全稳公司应向达华公司支付监理费32869.31元（18239.46+7378+6572+679.85）。

3、审计费：达华公司主张的围墙及施工道路工程审计费20121.84元、配怀舍审计费7352.74元、生活区审计费8766.75元及配电房审计费656.03元，达华公司主张该费用应按照送审价作为基数进行计算，全稳公司则认为应按照审定价进行计算。因双方签订的工程造价咨询合同约定，该费用组成为：按照工程竣工决算报告固定资产投资总额的1.935‰收取（造价咨询及审计服务费收费1.354‰，竣工决算审计服务收费0.581‰）+竣工结算审计按审减金额（委托人审核后的送审金额-咨询人审定的金额）的4.5%收取，故应按照最终确定的价格即审定价来计算而不是送审价，因为工程竣工决算报告是最终确定的价格而不是过程中未定的价格。此外，该项费用还要累加计算即（送审价-审定价）*4.5%，如果审定价越低，那么累加计算的费用就越高，并不会导致达华公司所称达华公司将审定价压低后反而导致其自身利益受损的必然结果。综上，该监理费用应根据审定价作为基数进行计算。对于全稳公司辩称的达华公司无造价咨询资质，且未提供全过程造价咨询，不应按照1.354‰计算，且应进行酌减。对此，一审法院认为根据工程造价咨询合同的约定，达华公司应严格按照《全过程跟踪审计工作方案》完成工作任务，并出具月度及季度全程跟踪审核报告，但达华公司并未举证证明其按照合同完成了相应的委托内容。此外，1.354‰比例是造价咨询及审计服务费两项费用的收费比例，且上述围墙及施工道路、配怀舍、生活区、配电房已经进行了验收，一审法院酌定全稳公司承担造价咨询及审计服务费收费比例1.354‰的90%。综上，一审法院酌定达华公司主张的围墙及施工道路工程审计费为19128.63元、配怀舍审计费为7188.1元、生活区审计费为8710.34元、配电房审计费为622.87元，即全稳公司应给付达华公司审计费共计35649.94元。

三、对于达华公司主张的可得利益问题

根据相关法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。本案系有偿的委托合同纠纷，故合同的解除方应赔偿对方合同履行后可获得的利益。本案所涉合同的解除，根据达华公司所举的证据显示，全稳公司于2018年9月初向达华公司发送了关于解除合同的协议书，后全稳公司再次向达华公司发送要求终止协议的协议书，但达华公司未能及时回应此事，并于2018年10月底11月初已离开全稳公司在涟水的猪场项目，故本案所涉合同的解除方为全稳公司,全稳公司应赔偿达华公司可得利益损失。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该法律规定及相关司法解释等规定，人民法院在计算和认定可得利益时,应当综合运用可预见规则、减损规则、过失相抵规则及损益相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利润、非违约方亦有过错所造成的损失以及必要的交易成本。此外，违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。

一审法院认为，首先，本案三份合同中所涉及的项目包括母猪场、育肥场及保育场，但双方所涉的三份合同中并未对投资额进行约定，且双方均未举证证明所涉项目的实际投资额,达华公司所举的淮安市政府网上公示的全稳公司环境影响评价中载明的投资地点为虽为黄营乡，但该公告中已载明拟建设的项目总投资为3000万美元，建成后年出栏苗猪35万头，而本案监理合同中明确的工程规模为母猪场年产15万头、保育场年产20万头、育肥场年产20万头，招标代理合同中明确的工程规模为年产20万头，造价咨询合同未约定工程规模，故达华公司主张参照政府网上公示的总投资额3000万美元来计算本案所涉项目的投资额具有可参考性。按此投资额，结合案涉合同中约定的报酬收取比例，可得利益损失为3000万美元*（0.126%+0.62%+0.1935%）=281850美元。审理中，达华公司同意按照1美元=6.7148元进行折算即281850美元=1892566元人民币（取整）。其次，对于达华公司应支出的必要的交易成本：达华公司所举的增值税发票已证实其公司的纳税税率为6%，且达华公司已认可其公司应取得的报酬是含税价，故达华公司主张的可得利益损失应扣除该税款107126元（1892566元/1.06*0.06，取整数）。此外，达华公司在本案中还有人员工资等成本支出，达华公司所提供的人员工资的银行流水显示，四个员工的工资支出总额为1766960.73元，但该四个员工的工资包括涟水和淮安区的项目，达华公司现认为本案所涉项目占该人员工资支出的62%，现达华公司主张本案中的人员成本为848829.88元，但达华公司并未举证证明。另外，达华公司也称其公司的成本还包括差旅费、办公费用及集团运营费用，达华公司也自认淮安区及涟水县两个项目的办公成本为26.66万元，但达华公司亦未举证证明。再次，达华公司因本案所涉项目应获得的报酬134811.91元应扣减。综上，一审法院酌定达华公司的可得利益损失为40万元。又因在本案履行过程中，乔明龙不具备监理工程师资质，同时达华公司在合同履行过程中也存在未全面履行的过错，故一审法院根据双方的过错责任，酌定由达华公司承担30%的责任。综上，达华公司的可得利益损失为28万元。

综上，经调解未果，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第四百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、江苏全稳康源农业发展有限公司于判决生效后二十日内给付达华工程管理(集团)有限公司招标代理费66292.66元、监理费32869.31元、审计费35649.94元，合计134811.91元；二、江苏全稳康源农业发展有限公司于本判决生效后二十日内给付达华工程管理(集团)有限公司可得利益损失28万元；三、驳回达华工程管理(集团)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15459元、保全费5000元，合计20459元，由达华工程管理(集团)有限公司负担10043元，江苏全稳康源农业发展有限公司负担10416元。

本院经审理确认一审查明的事实。

达华公司二审提交新证据：1.《江苏全稳康源农业发展有限公司养殖项目环评公示》、《江苏全稳康源农业发展有限公司生猪养殖项目环境影响第二次公示》；2.涟水县南极镇推广基地公示牌照片；3.《江苏全稳康源农业发展有限公司生猪养殖项目环境影响评价第一次公示》。证明：案涉项目至少为87858.2万元。

全稳公司质证意见为：对三份证据真实性认可，关联性不认可。其中第一份和第三份证据并非新证据，原审期间已经提交，这两份证据所涉及的项目与诉争的项目不是同一项目；对第二份证据这个体现的是截止2021年底我方已经投资的金额，外加后续拟投资总额，这并非双方签署合同时可预见的范围，并且总投资额当中建筑安装成本一般只占到了1/3，主要成本用于猪只采购、饲料采买、管理、防疫等后续的运营成本占比更高，原审以总投资额来认定可得利益损失，但总投资额当中只有不超过1/3的建筑安装成本能够作为达华公司咨询费用的计算基数，所以本案的可得利益损失即便支持，也应当为三分之一。

本案争议焦点为：1.达华公司主张的招标代理费应如何计算；2.可得利益损失应当如何计算；3.全过程造价咨询与审计费用应当如何计算。

本院认为，一、关于达华公司上诉主张的招标代理费用应支持90%以上的上诉请求。双方在合同中约定招标代理合同中约定的工作内容包括承担涉及出图任务的单位招标、承担施工与保修任务的单位招标等，现该工作是否实际完成，上诉人对其主张招标代理工作内容应举证证明，现上诉人举证未能证明招标代理工作完成了90%以上，故一审法院根据其完成情况酌情支持招标代理费66292.66元并无不妥。

二、关于达华公司、全稳公司均提出的可得利益损失的基数及计算依据的问题。达华公司主张案涉项目至少为87858.2万元，但其举证的《江苏全稳康源农业发展有限公司养殖项目环评公示》、《江苏全稳康源农业发展有限公司生猪养殖项目环境影响第二次公示》、涟水县南极镇推广基地公示牌照片、《江苏全稳康源农业发展有限公司生猪养殖项目环境影响评价第一次公示》并不能看出与涉案项目的关联性，一审法院按照涉案项目规模、产量参考同规模、类似产量的项目投资额确定扣减涉案项目必须的交易成本并作为本案可得利益损失的基数是较为合理的。同时，因达华并未履行合同全部内容，且因工作人员缺乏资质等过错原因，综合认定原告承担30%的责任，也并无不妥。

三、关于全稳公司提出的全过程跟踪造价咨询与审计费用如何确定的问题。全稳公司认为该费用应在达华公司提交月度、季度、年度全过程跟踪审计报告基础上给付。但本院认为，完成工作量应以实际完成的工作量为依据，上诉人虽未能提交全过程跟踪审计报告，但是从围墙及施工道路、配怀舍、生活区、配电房均已通过验收的事实看，上诉人亦完成了该部分的主要工作，一审法院据此按照90%计算费用，并无不妥。

综上所述，上诉人达华公司、全稳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费达华工程管理（集团）有限公司预交的15459元，由上诉人达华工程管理（集团）有限公司公司负担，江苏全稳康源农业发展有限公司预交的15459元，由上诉人江苏全稳康源农业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张勇

审 判 员　朱佩

审 判 员　陈颢

二〇二二年三月一日

法官助理　郭琳

书 记 员　朱洁