中建富泉股份有限公司、泉州工程职业技术学院取回权纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终5203号

上诉人（原审原告）：中建富泉股份有限公司，住所地福建省泉州市洛江区虹山乡虹山村农民街55号。统一社会信用代码：9135050058750037XR。

法定代表人：梁小红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林进辉，福建德和联盟(泉州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗玉清，福建德和联盟(泉州)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泉州工程职业技术学院，住所地福建省泉州市南安教育科技园区。统一社会信用代码：123500003995736436。

诉讼代表人：王连赞。

委托诉讼代理人：袁野。

委托诉讼代理人：邓莉。

上诉人中建富泉股份有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人泉州工程职业技术学院（以下简称泉州工程学院）取回权纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人林进辉、罗玉清，被上诉人泉州工程学院的委托诉讼代理人袁野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：1.撤销南安市人民法院（2020）闽0583民初4365号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案履约保证金从事实和法律上分析均已经特定化。1.本案涉案履约保证金不仅是汇入被上诉人指定特殊账户，且在款项转入被上诉人签署指定账户时亦注明“工程保证金及保证金”的用途。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款明确保证金是货币特定化的形式之一。一审法院以其账户的保证金与收款人账户里的其他货币发生混同，并以此否定涉案履约保证金已经特定化的事实，明显不符合客观事实及法律规定。2.上诉人在转账时已清楚标注款项的用途是保证金，并将款项转入被上诉人提供的特殊银行账户中，至此，上诉人对于货币特定化的义务已经履行完毕。不能因接收履约保证金一方未将履约保证金予以妥善存管，而作为种类物处理。如此行为将损害交纳履约保证金一方的利益，对交纳履约保证金一方亦不公平，该损害行为亦非保证金交纳方所能掌控。二、本案符合行使一般取回权的条件，一审法院认定本案不符合取回权的条件是对本案的错误认定，依法应予以纠正。1.上诉人支付的履约保证金所有权自始未发生转移。2.本案取回权的对象是与履约保证金等量价值的货币，并且被上诉人在处置财产后已具备偿还的客观条件。三、涉案履约保证金并非基于债的关系发生的，而是担保债履行的一种方式。故履约保证金的缴付者享有对履约保证金的所有权，物权优先于债权。

被上诉人泉州工程学院答辩称，一、案涉履约保证金并未特定化，上诉人的主张不能成立。经管理人调查，案涉保证金部分系支付到双方合同约定的账户泉州市××学校的银行账户，备注工程保证金或保证金；部分系由黄建山支付到泉州工程学院原法定代表人林春花的银行账户，未备注资金用途。无论上诉人在支付案涉保证金时是否备注“工程保证金或保证金”，因案涉保证金的收取账户系案外第三人的银行账户，且账户内有其自有资金及其他往来款项等，在上诉人的货币资金存入后即已与账户内其他资金发生混同；而且该等银行账户为活期存款账户，账户内资金无法特定化，在上诉人的货币资金存入后，账户内款项进出频繁，具体的资金权属根本无法区分。一审法院关于案涉保证金已与收款人账户的其他资金混同的认定符合客观事实和法律规定。二、本案不符合破产取回权的条件，上诉人的主张不能成立。取回权属于物权取回权，一般限于原物取回，而非从破产财产变价之后的价款中取回。虽然货币作为一般等价物，具有可替代性，但从本案情况看，案涉保证金账户的资金已经使用殆尽，在破产案件受理时仅余2668.5元，且上诉人无证据证明该余额系其所有的保证金，不符合破产取回权的条件，其主张不能成立。此外，上诉人申请取回的财产系货币，货币作为一般等价物，转账之后即与案涉账户中的其他资金产生混同，上诉人申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与案涉账户中的其他资金清晰区分。一审法院认定上诉人的请求没有法律依据，不予支持，符合客观事实和法律规定。三、上诉人的上诉请求不符合法律规定，依法应当驳回。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二条规定，在破产程序中能行使取回权的情形并未包括案涉保证金的情形。四、被上诉人不应承担本案诉讼费。上诉人主张不符合取回权的条件，依法不应支持，本案诉讼费均应由其承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中建公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司对其所有的工程履约保证金2467000元在泉州工程学院破产重整案件中享有取回权，即在泉州工程学院破产财产中优先退还给中建公司，并支付起诉之日至实际退还完毕止按LPR利率计算的利息；2、由泉州工程学院承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：2015年1月27日，中建公司（承包人）与泉州工程学院（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：“一、工程概况：工程名称：泉州工程学院学生宿舍7＃楼、8＃楼、9＃楼；工程地点：泉州市南安柳城街道；工程内容：建筑面积学生宿舍7＃楼、8＃楼、9＃楼约为26936.1平方米；二、工程承包范围：学生宿舍7＃楼、8＃楼、9＃楼总承包；三、合同工期：开工日期：2015年2月25日；五、合同价款：金额约7900万元（最终以审定结算价为准）；十一、其他：27.担保：27.1本工程双方约定担保事项如下：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人以银行转账方式提供人民币250万元保证金予发包人，发包人承诺二个月内全额无利息退还承包人（如未按期退还，造成工程停工一切损失由发包人承担）；合同签订当天，由承包人基本账户以银行转账方式转入100万元保证金至发包人指定的账户（开户名称：泉州市对外经贸职业中专学校，开户行：中行泉州梅石支行，账号：×××89）；待发包人与银行签订贷款协议（2015年2月10日）后三天内转账150万元至发包人本项目银行账户；如发包人在2015年2月10日前未能与银行签订贷款协议，承包人可单方面解除合同，保证金应于三日内退还承包方；若三日内发包人未及时退还保证金，视为发包人违约，并负责承担承包人相应的经济损失和法律责任。”另查明，南安市人民法院于2019年2月15日裁定受理泉州工程学院重整案，同时指定泉州工程学院清算组为管理人。管理人接管泉州工程学院财产时，泉州工程学院的账户（开户行：建设银行泉州台商投资区支行，账号：3500××××6270）余额为2668.50元。中建公司向泉州工程学院管理人申报债权。泉州工程学院管理人于2019年7月24日作出《泉州工程职业技术学院重整案债权复核结论通知书》，确认中建公司的保证金为2467000元，保证金利息为288340.07元，保证金债权总额为2755340.07元。中建公司提出异议，主张保证金系工程保证金，应当享有建设工程价款优先受偿权，另停工损失应当予以赔偿。2020年4月22日，管理人作出《泉州工程职业技术学院重整案债权复核结论通知书》，维持原结论，并告知中建公司如对复核结论有异议，可以在收到通知书之日起十五日内向南安法院提起确认债权的诉讼。中建公司遂向本院提起本案诉讼。又查明，泉州工程学院重整案经审理，本院于2019年12月27日裁定批准泉州工程学院重整计划，终止泉州工程学院重整程序。

一审法院认为，中建公司与泉州工程学院签订《建设工程施工合同》，承包泉州工程学院学生宿舍7#楼、8#楼、9#楼工程施工。依照合同约定，中建公司应交纳250万元保证金给泉州工程学院。中建公司通过汇款方式交纳保证金250万元，其中160万元汇入泉州工程学院指定的泉州市对外经贸职业中专学校账户，90万元汇入泉州工程学院法定代表人林春花的个人账户。泉州工程学院已经返还33000元，尚应返还2467000元。泉州工程学院管理人就中建公司申报的债权已经作出确认，认定中建公司享有债权额2755340.07元。中建公司对管理人认定的债权数额没有异议，现认为其债权系履约保证金，主张其对履约保证金享有取回权。根据有关法律规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的基础权利是权利人对债务人占有的财产享有的所有权或者他物权，其标的物是不属于债务人所有的财产。权利人应当证明管理人占有的财产属于权利人所有，该项财产仍然存在且能够与债务人的财产相区分才能主张取回权。本案中，中建公司以履约保证金的名义向泉州工程学院付款，但其支付保证金的方式不是采取特户、封金的方式，而是通过银行转账方式将履约保证金汇入泉州工程学院指定的泉州市对外经贸职业中专学校、林春花的银行账户。中建公司汇给收款人泉州市对外经贸职业中专学校、林春花账户的货币进入收款人账户后即与收款人账户内的货币混同不能区分，不具备特定化的特征。收款人银行账户内的存款余额属于收款人的财产，并因收款人收支而变动，无法从中区分出属于汇款人的部分。破产申请受理时，泉州工程学院银行账户内存款余额2668.50元，属于泉州工程学院的财产，不属于本院受理破产申请后，泉州工程学院占有的中建公司的财产。中建公司主张其对交纳给泉州工程学院的履约保证金2467000元及相应利息享有取回权，请求从泉州工程学院的破产财产中优先退还，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条规定，判决：驳回中建公司的诉讼请求。

对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。

二审期间双方当事人均未提交证据。

本案二审的争议焦点为：上诉人中建公司是否有权就案涉履约保证金行使取回权。

双方当事人关于争议焦点的意见如其诉辩主张。

本院认为，中建公司与泉州工程学院之间形成建设工程施工合同关系，中建公司申请取回的标的物为货币。本案中，案涉保证金并未由专门账户进行专门管理。当中建公司将保证金支付至收款人银行账户后，中建公司便丧失了对资金的控制权和支配权，相关款项则与银行账户内其他资金发生混同。中建公司汇款时备注“保证金”字样的行为不足以认定案涉保证金已经特定化，中建公司主张对已经转移占有且未特定化的货币享有所有权依据不足。泉州工程学院未依合同约定退还保证金，双方之间形成债权债务关系，中建公司依法可向管理人申报债权，并通过破产程序获得清偿。中建公司以所有权人的身份主张取回权缺乏依据，不予支持。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26536元，由上诉人中建富泉股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小燕

审判员　　骆志鹏

审判员　　陈　琼

二〇二〇年十二月七日

书记员　　陈振辉

附：本案引用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按

照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……