***、中建富泉股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽05民终438号

上诉人（原审原告）：***，女，1979年6月19日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：冯礼祐，福建瀛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏培楚，福建瀛莱律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中建富泉股份有限公司，住所地福建省泉州市洛江区虹山乡虹山村农民街55号。

法定代表人：梁小红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中建富泉股份有限公司（以下简称富泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院(2020)闽0504民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判支持***在原审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由富泉公司承担。事实与理由：原审法院认定：“只要富泉公司承包的工程项目，实际施工者拖欠材料商及农民工的工资，富泉公司有权直接支付给材料商及农民工···依照《建设工程各行施工项目协议书》的约定，…故富泉公司2020年4月1日汇入刘远辉的个人账户256197元，符合合同约定和法律规定”，属于基本事实认定不清，法律适用错误。一、富泉公司未经***授权同意，违反合同约定、惯例以及合同相对性原则，听从刘某2、刘某1等人指示，恶意向案外人支付与本案没有任何关联的款项，其应当继续履行支付剩余工程款义务，具有损失应另行起诉，与本案无关。其一，案涉《建设工程项目协议书》中的项目工程为“南桥头节点工程”，协议约定的条款仅且只能适用于“南桥头节点工程”项目。而本案涉案项目工程的所有材料款、农民工工资均已经全部结清，该事实有富泉公司在原审中提交的《南桥头节点工程付款明细表》为凭。拖欠案外人刘远辉的材料款是其他24个项目工程的材料款，并非本案的材料款。且其他24个项目有多个发包人（有富林公司、富泉公司、元翔公司），多个承包人（有刘文锋、刘某1等）等众多主体，利益关系复杂，富泉公司作为债务人代俎越庖，在明知***已经起诉的情况下仍恶意向案外人刘远辉支付与涉案工程无关的材料款，没有任何法律依据，其行为已严重扰乱司法程序，浪费司法资源。富泉公司作为债务人，未经***（即债权人）同意，无权向案外人支付款项，支付行为不对***产生任何效力。其二，***于诉前多次与富泉公司协商未果，***依法向人民法院起诉，富泉公司于起诉当日便恶意向案外人刘远辉支付与本案涉案工程无关的材料款，显然是为了迎合刘某2、刘某1等人，浪费司法资源，其行为不应受法律保护。其三，涉案“南桥头节点工程”是单独转包，由洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部发包给富泉公司，再由富泉公司转包给***，合同相对人具体明确，并未涉及其他工程和其他主体，富泉公司依法应当按照合同约定履行支付工程款义务。二、原审判决既已认定富泉公司与***签订的《建设工程施工项目协议书》因转包行为无效，又判决将涉案工程工程款用来抵扣其他24项目工程的材料款，显然没有任何法律依据，属基本事实认定不清，法律适用错误，应当予以纠正。其一，根据洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部将涉案“南桥头节点工程”发包给富泉公司，并于2017年3月12日签订《合同协议书》，明确约定的工程项目仅且只有“南桥头节点工程”，是单独的工程，并非与其他24个项目工程一体。富泉公司再行将所承包的南桥头节点工程转包给了***并共同签订《建设工程各行施工项目协议书》，合同相对方亦为***，根据合同相对性原则，涉案合同对***与富泉公司双方均有约束力，双方均应当按照合同约定履行。在施工合同的履行过程中，均是由***或委托配偶刘文锋实际负责，款项支付都均需***本人签具，富泉公司才可以对外支付材料款以及工人工资。截止至2019年2月18日之前，涉案南桥头节点工程所有的材料款、工人工资均已经***签名确认后支付，涉案工程已然没有拖欠材料款。富泉公司作为债务人，未经***同意，擅自且恶意对外支付与涉案工程没有任何关联的费用，显然没有任何事实和法律依据，支付行为对***不产生任何效力。其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案涉案“南桥头节点工程”的实际承包人、施工人是***，所有项目的费用支出、人员调配也均是由***或***委托配偶刘文锋完成，与案外人刘某1、刘某2等人没有任何关系。富泉公司作为转包方依法应当向实际施工人***支付工程款，富泉公司主张案外人刘某1有实际参与管理，但根据***代理人在原审庭审中询问证人刘某1，刘某1明确对于涉案工程的材料商、工人情况均不认识，也从未参与过涉案“南桥头节点工程”的管理，更加没有单独以自己名义要求富泉公司对涉案材料款、工资支付过款项。其三，因涉案南桥头节点工程项目开发需要，向案外人刘培元征地尚有60000元土地赔偿款未支付，富泉公司显然无权将剩余工程款转付与本案无关的其他工程项目材料款，其行为已然严重损害***以及被征地人的合法权益。综上所述，原审法院判决属基本事实认定不清，法律适用错误，应当予以撤销纠正，发回重审或查明事实依法改判支持***原审中的全部诉讼请求。

富泉公司辩称：***的上诉是恶意逃避债务，增加当事人讼累。一审第二次庭审的证人证言可以证明合伙关系，***的配偶对合伙关系明确予以认可，***仅是代表合伙人签署了协议，合同的履行过程均是其配偶进行对接的。刘远辉欠付的款项在信访过程中明确欠款主体就是刘文锋、刘卫民等人。富泉公司付款是因为刘文锋签字确认欠款的事实，刘卫民签请款单，富泉公司本着化解社会矛盾的前提下支付了***欠付的款项，并没有因此增加***的负累，反而消除了债务，对方是知晓的。***提起诉讼违背商业信誉，对富泉公司不公平。

***向一审法院提出诉讼请求：1.富泉公司向***支付“南桥头节点工程”工程款234108元(273810元×85.5%)；2.本案诉讼费用(包括但不限于案件受理费、鉴定费、公告费等)均由富泉公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年3月12日，富泉公司与洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部签订了《合同协议书》一份，约定，发包人为洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部，承包人为富泉公司；工程名称：南桥头节点工程；工程地点：洛江区万安街道；工程招标编号：洛江施招字（2017）029号；工程内容：工程量清单为准；合同工期：2017年3月17日至2017年4月30日；签约合同价为：人民币（招标人公布的审核控制价×（1-7.08%），工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准。并约定，本工程不允许承包方以任何名义和理由进行转包，如有发现，发包方有权责令其退场，中止合同，并要求其赔偿发包方的一切损失。2017年5月8日，***与富泉公司签订了《建设工程施工项目协议书》，该协议约定，甲方：***,乙方：富泉公司，甲方已从洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部（以下简称为建设单位）获得的南桥头节点工程建设工程施工任务工程项目交给乙方管理，乙方作为本工程建设相应的管理者，特签订协议如下：工程名称：南桥头节点工程；工程地点：洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部；工程内容：工程量清单为准；承包范围工程量清单为准；合同工期总日历天数60天；乙方严格履行甲方与其他经济主体签订的所有外部合同、协议、补充协议（包括但不限于）与建设单位签订的《建设工程施工合同》中预设的甲方的义务，并最终承担本项目所有风险和经济、法律责任；甲方对乙方实行以该工程与建设单位签订合同的总价款（以最终工程结算价为准），在甲方收到建设单位工程款后扣除应缴税款及甲方固定收益后的净值为基数，实行独立核算、自负盈亏；个人收入调节税、所得税由乙方成本核算后按核算应缴数额，由乙方负责缴纳；甲方、乙方双方最终结算总价以甲方与建设单位最终结算价为准；结合工程实际进度与建设单位拨付工程款情况，甲方在收到建设单位工程款项后将应交应缴的税金、甲方固定收益预留后，根据乙方提供的分包合同、进项抵扣的增值税专用发票直接把相应的款项转入到各分包商、材料商的账户；乙方不得对本工程的资金、人力、材料、设备、人工工资等各生产要素挪用，因挪用而产生的经济纠纷，由乙方承担法律责任；本工程按实际总工程价款1%计算上缴甲方，作为甲方在本工程中的固定收益，乙方每月应支付本工程二级项目经理费用补贴2000元，乙方在项目经营期间，不得以任何理由拖欠工人工资，乙方所拖欠的工人工资由甲方从工程款直接扣留支付给农民工；乙方应无条件全面履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》等所有文件及本协议，因工程所产生的一切法律责任由乙方自行承担，包括但不限于工程的质量、垫资款项、劳务费用、税务、保修责任，或乙方以甲方名义及工程项目的名义对外签订材料设备供应、施工班组承包、工程联营、技术合作等合同。2017年9月14日建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对案涉工程项目验收合格。2019年8月27日，经福建环闽工程造价咨询有限公司以结算审核书确认案涉工程项目工程造价为962945元，富泉公司支付工程款如下：2017年6月8日支付给***指定李明账户46000元，2017年6月8日支付至***本人账户195950元，2017年6月12日支付至拖欠的邓家兵账户91700元，2017年6月13日支付至拖欠庄建兴账户5万元，2017年6月14日支付拖欠的刘永昌账户41553元，2017年6月15日支付至拖欠的晋江市青阳辉华水电安装维修部3万元，2017年6月15日支付至拖欠的惠安县信和石雕工艺有限公司52000元，2017年9月25日支付至拖欠的刘伟团36194元，2019年2月12日支付给账户11000元，2019年2月18日支付至拖欠的福建星灿装饰有限公司35133元。以上支付的工程款合计589530元（双方对此没有争议）。2019年12月10日建设单位支付富泉公司工程款273810元（尾款）,富泉公司于2020年4月1日通过中国工商银行泉州洛江支行汇入刘远辉的个人账户256197元。

一、富泉公司能否从应支付给***的工程款直接扣除而汇入刘远辉的个人账户。法院认为，***与富泉公司签订的《建设工程施工项目协议书》，该协议书工程项目南桥头节点工程，是刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树合伙实际施工，刘文锋是现场管理者，共同合伙人推举刘文锋办理工程相关手续，刘文锋委托其妻子***与富泉公司签订的《建设工程施工项目协议书》，***签订协议书后，没有参与工程项目的经营管理，也没有再分包转包，实际上《建设工程施工项目协议书》的权利义务均由刘某2、刘某1、刘文锋等八人享有和承担，应视为***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人与富泉公司签订的《建设工程施工项目协议书》。该协议书约定：结合工程实际进度与建设单位拨付工程款情况，甲方（富泉公司）在收到建设单位工程款项后将应交应缴的税金、甲方固定收益预留后，根据乙方提供的分包合同、进项抵扣的增值税专用发票直接把相应的款项转入到各分包商、材料商的账户；乙方（***）在项目经营期间，不得以任何理由拖欠工人工资，乙方（***）所拖欠的工人工资由甲方（富泉公司）从工程款直接扣留支付农民工。因此，只要富泉公司承包的工程项目，实际施工者拖欠材料商及农民工的工资，富泉公司依约有权从富泉公司应支付实际施工者的工程款直接支付给材料商及农民工。本案富泉公司提供的证据《刘远辉材料班组工资发放表》，该表刘文锋（***丈夫）2017年签名确认，富泉公司名下洛阳桥桥南海丝24个项目共计欠刘远辉材料款463954元。富泉公司于2020年4月1日通过中国工商银行泉州洛江支行汇入刘远辉的个人账户256197元，依照《建设工程施工项目协议书》的约定，富泉公司有权直接从应支付给刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人的工程款中直接支付给材料商，故富泉公司2020年4月1日汇入刘远辉的个人账户256197元，符合合同约定和法律的规定，法院予以支持。

二、***请求工程尾款234108元能否得到法律的支持。2019年12月10日建设单位支付富泉公司工程款273810元（尾款）,***请求该笔工程款其中的234108元（273810元×85.5%），富泉公司2020年4月1日汇入刘远辉的个人账户256197元，该款项依《建设工程施工项目协议书》的约定，可从富泉公司应支付***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人的工程款扣除，直接支付给***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人所欠的材料款及工人工资，且该款项大于***主张的234108元，***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树等八人的债权已经消灭，且本案属无效合同，刘远辉因被欠材料款而成为信访户，富泉公司优先支付材料款并无不妥。故***请求富泉公司支付南桥头节点工程尾款234108元，不能得到法律的支持。

综上所述，一审法院认为，洛江区海丝申遗环境整治项目指挥部将南桥头节点工程发包给富泉公司，双方签订的《合同协议书》约定该工程不允许承包方以任何名义和理由进行转包，富泉公司与***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人签订的《建设工程施工项目协议书》约定，***履行《合同协议书》约定的富泉公司的全部义务，富泉公司在收到建设单位工程款项后将应交应缴的税金、甲方固定收益预留后，根据乙方提供的分包合同、进项抵扣的增值税专用发票直接把相应的款项转入到各分包商、材料商的账户。根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。***、刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树至今未向法院提供施工资质证书，且该工程项目未经建设单位许可，富泉公司以抽取管理费与***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人签订的《建设工程施工项目协议书》，实为非法转包，故《建设工程施工项目协议书》为无效合同。案涉工程项目经有关单位验收合格，***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树等八人所雇佣的工人劳动及建筑材料已经物化在案涉工程项目中,不能适用恢复原状及返还原物,只能参照刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人完成的工程量折价补偿。***请求富泉公司支付工程尾款234108元（273810元×85.5%），富泉公司于2020年4月1日汇入刘远辉的个人账户256197元，该款项依《建设工程施工项目协议书》的约定，可从富泉公司应支付***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人的工程款直接扣除而支付给材料商，且该款项大于***主张的234108元，***代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人的债权已经消灭，故***再请求富泉公司支付工程尾款234108元，依法不予支持。***请求支付鉴定费、公告费，因本案没有发生鉴定费、公告费，***该请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4812元，由***负担。

本案二审当事人的争议焦点为：***要求富泉公司支付工程款234108元是否有依据?

二审中，***提交如下证据：《欠条》、图片，证明：案涉工程项目需要征用案外人刘培元土地，赔偿费用为6万元，该费用应当由案涉工程款优先支付，富泉公司未经***同意将案涉工程款支付其他工程项目材料款，没有任何事实和法律依据。富泉公司质证称：《欠条》系复印件，对证据“三性”均不予认可，也看不出与本案的关联性，《欠条》也明确结清，即使真实存在，也是***与案外人的法律关系，不能达到其证明目的。

对***提交的上述证据，本院经审查认为，《欠条》系复印件，富泉公司亦不予认可，《欠条》、图片的内容与本案所处理的纠纷不具有直接关联性，本院不予采信。

对一审法院认定的事实，***认为遗漏查明富泉公司支付的款项都是经过***或其配偶刘文锋确认。富泉公司无异议。

对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。

双方当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。

本院认为，一、关于***与富泉公司签订的《建设工程施工项目协议书》所涉及的案涉南桥头节点工程的实际施工人为谁的问题。一审认定***系代表刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙、刘锦树八人与富泉公司签订的《建设工程施工项目协议书》，《建设工程施工项目协议书》的权利义务均由刘某2、刘某1、刘文锋等八人享有和承担，于法有据，本院予以维持。理由如下：1.本案中，刘某2、刘某1、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙向福泉公司发函主张，系刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙等人合伙实际施工案涉工程，只是以刘文锋、***名义签订合同，***没有参与案涉工程项目的任何具体工作，涉及的项目资金应由全部合伙人共同持有；为此，刘某2、刘某1一审中出庭作证。2.富泉公司在本案诉讼中亦认可系刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉、刘亚三、刘以熙等人合伙实际施工。3.刘文锋（***丈夫）、刘某1分别在《刘远辉材料班组工资发放表》上签名确认，富泉公司名下洛阳桥桥南海丝24个项目共计欠刘远辉材料款463954元，可以证明刘文锋与刘某1存在合伙关系。4.***一审中在对刘某2的证人证言进行质证时，表示“证人刘某2所言部分虚假，根据刘文锋本人所述，在8人合伙开会时，刘文锋本人有同意支付刘远辉材料，实际上是刘某2及刘某1两人不同意”；***二审中亦认可刘文锋与刘某1等人在整个海丝工程有合伙，但确又表示案涉工程没有合伙，对此，***无法作出合理恰当的说明。

二、关于富泉公司能否从应付的案涉工程款直接扣除而汇给材料供应商刘远辉的问题。按照案涉《建设工程施工项目协议书》约定，如实际施工者拖欠材料商及农民工的工资，富泉公司依约有权从富泉公司应支付实际施工者的工程款直接支付给材料商及农民工。本案中，富泉公司名下的洛阳桥桥南海丝24个项目尚欠刘远辉材料款，有刘文锋（***丈夫）、刘某1签名确认的《刘远辉材料班组工资发放表》为证，事实清楚。刘某1作为合伙人之一亦在刘远辉关于256197元的付款申请单上签字。因此，富泉公司于2020年4月1日从应支付给刘某2、刘某1、刘文锋、刘志文、刘碧辉等人的工程款中直接支付给材料供应商刘远辉256197元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。

综上，富泉公司于2020年4月1日直接支付给材料供应商刘远辉256197元，该款项金额大于***主张的234108元。故***提起本案诉讼，要求富泉公司支付工程尾款234108元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4812元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　尹立新

审判员　　刘志健

二〇二一年三月二十五日

书记员　　庄晓思

引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。