某某与薛祥官、福州市建设工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省周宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0925民初532号

原告：***，男，1986年9月27日生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：林婷芳，福建闽星律师事务所律师。

被告：***，男，1984年4月6日生，汉族，住福建省福州市台江区。

被告：福州市建设工程管理有限公司，住所地福州市晋安区福新中路**岳峰工贸大厦****。

法定代表人：卢晓文。

共同委托诉讼代理人：周敦贞，福建敦贞律师事务所律师。

原告***与被告***、福州市建设工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人林婷芳、被告***、福州市建设工程管理有限公司的共同委托诉讼代理人周敦贞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判准原、被告解除2019年11月25日签订的《石方开挖施工合作协议》；2.判准被告按照上述协议价款对原告完成工程量进行结算，并支付剩余工程款（暂定35万元）；3.案件受理费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判准被告福州市建设工程管理有限公司按照《石方开挖施工合作协议》价款对原告完成工程量进行结算，并支付剩余工程款（暂定35万元）；2.判准被告***对被告福州市建设工程管理有限公司对上述工程款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原、被告于2019年11月初就周宁县人鱼文化特色小镇路网工程银屏大道下新厝村路段石方开挖工程达成合作，因被告方急于动工2019年11月中旬原告安排设备进场施工，具体的工程量，被告方项目部根据车辆进行实际登记。2019年11月25日原、被告按照原协议内容签订书面合作协议，约定山体石方开挖总单价按80元/平方米、市政管线所有管道沟槽内的石方单价100元/平方米，开挖工程量每达到5千立方米按照完成工程量的75%支付一次进度款。2019年12月中旬，被告提出其与发包方需对施工合同进行部分变更，让原告时停止施工，具体开工时间未定。为避免原告的设备在场地闲置，被告支付原告5万元作为运费，将设备调离现场，原告提出对工程量进行测算，但被告未能同意，仅支付部分的工程款15万元。2020年疫情稳定后，被告方在未与原告解除合同、亦未通知原告的情况下，委托第三方进场施工。原告遂起诉请求判如所请。

被告***辩称，1.原告与被告***之间已经就其工程量进行结算，不存在结欠原告工程款问题。原告与被告***签订《石方开挖施工合作协议》后，原告没有按协议约定使用“静态裂解”方式进行施工作业，而是采用“二氧化碳爆破”方式进行作业，其施工方式不符合合同要求，被工程项目总承包人福建建工集团有限责任公司周宁县人鱼文化特色小镇路网（一期）工程项目经理部通知需要整改，原告不能再继续依约实施该项目，无法履行合同，故原、被告于2019年12月24日对原告工程量进行整体结算，被告支付给原告所有工程量价款15万元，补助给原告5万元作为其设备调离施工现场的费用，同时扣除原告在工程实施中所使用的由被告***垫付的燃费17395元，实际支付给原告182605元。结算事宜办理后原告立即将其设备搬离了施工现场，原告搬离后被告***又只能另外委托其他有资质的单位继续施工。原告在诉状中主张其实施的工程未与被告***进行结算，主张尚欠其工程款约35万元，没有任何事实与法律依据，应当依法予以驳回。2.原告与被告***签订《石方开挖施工合作协议》是一份无效合同，不存在原告诉讼主张的解除合同问题。原、被告约定山体石头的开挖方式是“静态裂解”，但实际实施过程中原告使用的是“二氧化碳爆破”方式进行作业，二氧化碳爆破噪音声响巨大，影响周边邻近居民生活，且未经安监及环保部门许可，其行为违反了《民用爆炸物品安全管理条例》第三条规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告签订的《石方开挖施工合作协议》是无效协议，无效合同从订立时起就没有效力，不存在解除合同问题。综上，案涉工程已经结算，不存在未结算问题，原告主张涉案工程没有结算、被告还需要支付35万元没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告福州市建设工程管理有限公司辩称，1.原告与被告***之间已经就其工程量进行结算，不存在结欠原告工程款问题。2.原告与被告***签订《石方开挖施工合作协议》是一份无效合同，不存在原告诉讼主张的解除合同问题。3.应当驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求。首先，从程序上应当驳回原告起诉。根据原告与被告***签订《石方开挖施工合作协议》第五条第2项约定，原告起诉只能向***住所地福建省福州市台江区人民法院起诉，周宁县人民法院对本案无管辖权，因此应当驳回起诉。其次，原告举证不能，应当驳回其诉讼请求。原告未提供有效、适格的证据证明工程款结算和被告尚欠35万元，属于举证不能，依法应当驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***向本院提供如下证据：

1、原告***身份证复印件一份，拟证明原告身份情况。

2、石方开挖施工合作协议复印件一份，拟证明2019年11月25日原告与被告***签订石方开挖施工合作协议，双方约定了工程内容与工期、承包方式、付款方式、双方权利义务等内容。证明内容（1）实际挖石方量以甲方及乙方技术人员实际测量并经甲方及乙方最终确认的石方工程量为准；（2）施工期内每个月至少保证完成10000立方米以上；（3）原告负责裂解石方，使用破碎锤击静态裂解设备施工，山体单价按照每立方80元，原告于2019年11月入场施工已有20余日，原告采用二氧化碳裂解方式，被告方没有提出异议，根据民诉法相关规定，所以应视为被告认同二氧化碳裂解方式；（4）工程款交肖文婧账户。

3、机械租赁合同、周宁海川大酒店结账单复印件各一份，拟证明原告在协议履行过程中，租赁机械、房租支出20余万元。

4、肖文婧厦门农商银行账户存款明细账复印件一份，拟证明2019年12月24日收到被告转账182605元。

5、饶阳鸿源机械有限公司出具的关于二氧化碳致裂器资质证明材料、中科院院士汪旭光2019年10月31日发表在《光明日报》上的文章《推动科技创新发展行业协会不能缺位》复印件各一份，拟证明原告使用二氧化碳气化静态裂解方式没有违反法律规定，二氧化碳静态裂解方式在行业中是属于领先技术，应予以推进。

本院依原告申请调取如下证据：

6、2019年8月10日总包人福建建工集团有限责任公司周宁分公司与分包人福州市建设工程管理有限公司签订的合同编号为ZN-YP-ZY-001的《银屏大道路基工程专业分包合同》一份；

7、2020年7月5日福建山川测绘有限公司周宁分公司出具的声明两份。

被告***、福州市建设工程管理有限公司提供如下证据：

8、被告***身份证一份，拟证明被告***身份情况。

9、银屏大道路基工程专业分包合同复印件一份，拟证明被告工程是福建建工集团有限公司周宁分公司作为总包人将该工程分包给福州市建设工程管理有限公司施工的事实。

10、石方开挖施工合作协议复印件一份，拟证明原告与被告***签订的《石方开挖施工合作协议》是一份无效协议。

11、质量、环境和安全隐患整改通知单复印件一份，拟证明原告没有按照合同约定采取静态裂解方式作业，而是采取二氧化碳爆破方式进行作业，要求整改而不能；原告行为违反法律强制性规定；原告与被告***签订的合同无效等。

12、农业银行转账记录、***、肖文婧身份证复印件各一份，拟证明原告与被告***就原告工程量进行结算，被告***支付给原告工程款15万元以及5万元的设备搬离费用，被告***从上述20万元款项中扣除为其垫付的17395元的燃油费，证明已经结算，不存在未结算问题。

13、委托书复印件一份，拟证明福州市建设工程管理有限公司委托***与第三方签订相关石方开挖施工协议，代表福州市建设工程管理有限公司履行协议，所产生的法律后果由福州市建设工程管理有限公司承担。

14、营业执照、法定代表人身份证复印件，拟证明被告公司的身份情况。

经庭审质证，被告***、福州市建设工程管理有限公司质证认为，证据1真实性、合法性、关联性没有异议。证据2真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能支持原告的诉讼主张。证据3真实性、合法性、关联性均有异议，机械租赁合同与本案无任何关联，结算单与本案无关联，若有关联也只能证明原告在海川酒店住的天数，不能达成原告的待证目的。证据4真实性、合法性无异议，关联性有意见，该证据恰能证明原、被告之间的工程量已经完成，结算完毕后支付给原告。证据5真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关，该证据没有原件。汪旭光的文章也不能作为证据使用，仅为其个人的见解。本案原告主张要求被告支付工程款，与原告使用什么方式来裂解无关。综上，原告提供以上的证据不能支持其诉讼主张，不能证明原告待证目的。证据6没有意见。证据7是声明，不是测绘的报告，不能支持原告的诉讼主张。

原告质证认为，证据7与原、被告签订的协议相一致，双方的石方工程量要通过技术人员测量计算，但因被告叫停，原告无法测量施工前、后的土石方工程量。证据8、14三性没有异议。证据6、9分包合同，对三性认可，工程分包是事实。证据10真实性、合法性予以认可，关联性有异议，协议约定实际挖石方量按实际测量为准，与被告说法存在矛盾。对证据11三性有异议，原告只负责石方裂解，最后整改也是由被告实施，被告并没有传达原告，原告没有看到被告通知整改，也没有看到双方最终结算单。证据12真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅证明支付过工程款，不能证明原、被告双方进行结算。证据13委托书，三性没有异议，但因为没有明确委托具体权限，根据相关法律规定，原告要求本案工程款被告公司承担责任，***承担连带责任。

本院经审查认为，证据1、6、8、9、13、14系书证，双方当事人质证三性无异议，本院予以采信。证据2、4、10、12系书证，双方当事人质证真实性、合法性没有异议，本院予以采信。证据3因未提供证据予以佐证，不足以实现原告的待证目的，本案不予采信。证据5系案外人资质证明材料及汪旭光个人文章意见，与本案没有关联性，不足以实现原告的待证目的，本案不予采信。证据7福建山川测绘有限公司周宁分公司两份声明因委托方不同、测绘时间不同、预算测绘的方量不同且未出正式报告，不能证明原告施工期间实际石方开挖工程量，不足以实现原告的待证目的，本案不予采信。证据11系书证，可以证明福建建工集团有限责任公司周宁分公司于2019年12月12日检查发现存在二氧化碳爆破施工问题，故要求福州市建设工程管理有限公司整改为按施工图设计要求采用静态裂解方式施工，本院予以采信。

根据上述有效证据并结合庭审实际，本院对事实认定如下：

2019年8月10日，福建建工集团有限责任公司周宁分公司与福州市建设工程管理有限公司签订《银屏大道路基工程专业分包合同》，合同约定福建建工集团有限责任公司周宁分公司将周宁县人鱼文化特色小镇路网（一期）工程银屏大道路基工程分包给福州市建设工程管理有限公司施工。因该工程下新厝村段需要静态裂解开挖石方，福州市建设工程管理有限公司委托项目负责人***与第三方签订相关石方开挖施工协议。***与***达成口头协议后于2019年11月25日签订书面石方开挖施工合作协议，协议约定原告以被告提供的测量规划图区域内进行山体石头静态裂解石方开挖工程，实际挖石方量以原、被告技术人员实际测量并经双方最终确认的石方工程量为准，以及对工期、承包方式、付款等均进行约定。***组织人员、设备进场以19破碎锤及二氧化碳爆破方式进行山体石头裂解石方施工。2019年12月12日，经福建建工集团有限责任公司周宁分公司检查发现存在二氧化碳爆破施工问题，要求福州市建设工程管理有限公司整改为采用静态裂解方式施工。此后***应***要求停工。经估算，***向***支付工程款15万元及设备运费5万元，扣除代垫的燃油费17395元，***于2019年12月24日向***指定的账号转账支付182605元。此后***将部分施工设备运离施工现场。现该山体石头裂解石方开挖工程已由第三方施工完毕。***以双方工程量未结算且未付清工程款为由诉至法院请求判如所请。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程施工项目的承包人应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工承包合同无效。本案原告无施工资质，故其与被告签订的《石方开挖施工合作协议》为无效合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张原、被告之间的工程量未结算并支付剩余工程款暂定35万元，因其未提供相应证据证明，且被告对此不予认可，故对原告该主张本院不予支持。

关于协议管辖条款是否有效。本案原告与被告之间属于建设工程施工合同纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第(二)款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第(一)项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同当事人可以书面协议约定法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案原、被告双方虽约定向被告***所在地人民法院（即福州市台江区人民法院）起诉，但因本案适用专属管辖，双方协议管辖约定因违反法律规定无效，故被告主张原告起诉只能向***住所地福建省福州市台江区人民法院起诉，本院无管辖权，应当驳回起诉的抗辩，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费6550元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　徐芳兰

人民陪审员　　魏素希

人民陪审员　　陈晓琼

二〇二〇年九月二十九日

书　记　员　　谢小兰

刘立国

附注一：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，并对案件受理费一并申请强制执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

附注二：主要法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

4、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。