某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽09民终1540号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年09月27日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：林婷芳，福建闽星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年04月06日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

被上诉人（原审被告）：福州市建设工程管理有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新中路**岳峰工贸大厦****。

法定代表人：卢晓文，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：周敦贞，福建敦贞律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、福州市建设工程管理有限公司（简称福州市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服周宁县人民法院（2020）闽0925民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判福州市建公司支付剩余工程款35万元，***承担连带责任。事实和理由：

一、原审法院对上诉人中途停工的事由认定错误。

原审判决载明：“2019年12月12日，经福建建工集团有限公司周宁分公司检查发现存在二氧化碳爆破施工的问题，要求福州市建公司整改为静态裂解方式施工。此后***应***要求停工”，原审法院对该事实的认定存在错误。

上诉人与***签订的《石方开挖施工合作协议》约定对石方采取静态裂解设备进行施工，实际施工过程中上诉人采用二氧化碳气体膨胀致裂爆破技术进行施工，该技术即是静态裂解的方式之一，符合双方协议的约定，且二被上诉人在上诉人入场施工时也未提出更换施工方式的意见。2019年12月14日被上诉人要求暂时停工系因***提出其与总包方的合同需进行调整，待情况明确后再通知上诉人继续施工，而非是应福建建工集团的整改要求，福建建工集团的整改通知亦未送达上诉人；上诉人采用的二氧化碳气体膨胀致裂爆破技术，在施工过程中无破坏性震动和冲击波，不会对周边环境产生影响，要求整改的理由亦是不成立的。

二、原审法院对上诉人是否有权主张工程量结算和支付工程款认定不清，未正确适用法律。

原审判决载明：“经估算，***向***支付工程款15万元及设备运费5万元…”、“原告主张原、被告之间的工程量未结算并支付剩余工程款暂定35万元，因其未提供相应的证据证明，且被告对此不予认可，故对原告的该主张不予支持”。

第一，被上诉人对双方签订施工协议，及上诉人2019年12月20日组织人员、设备入场，2019年12月21日至2019年12月14日在场地内施工的事实予以认可。第二，上诉人入场后按照约定施工，并无工程质量、进度不符合约定的情形，被上诉人亦未提出相反的主张，中途系非因上诉人的事由停工。第三，即使案涉施工合同因上诉人缺乏相应的资质而导致合同无效，上诉人作为实际施工人有权按照合同价款要求支付工程款。第四，按照双方的约定，实际工程量以测绘方式及合同双方最终确认的为准。第五，2019年12月14日，应上诉人要求暂时停工，继续施工有待通知；部分设备因租用费用较高，暂时退场是防止停工的损失扩大；停工时上诉人所裂解的石方未清运，已完成的工程现场没有进行工程量测绘；上诉人提起诉讼后，向原审法院请求委托测绘以保全工程现场，但未得到原审法院的准许。最后，被上诉人主张双方进行了结算，但并未提供有效的结算文书等证据。

因此，原审法院以案涉合同无效、举证不能为由，驳回诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。

三、退一步，在本案工程量无法确实结算的情况下，应当根据公平原则、诚实信用原则，对合同无效后实际施工人的“劳务”进行补偿，不能使不诚信的被上诉人因合同无效而获益。

被上诉人在与上诉人签订案涉施工合同时，明知上诉人不具备相关的资质，但同意上诉人承包案涉工程；后在没有终止双方协议的情况下，委托第三方进场施工而引发本案纠纷。双方确立施工合同协议前后均有委托福建山川测绘有限公司周宁分公司对案涉石方裂解工程进行原始数据采集测绘，工程量约为47000余立方米，双方协议约定上诉人应当保证每月完成10000立方米以上的工程量，工期为四个月左右，单价按照每立方80元结算。上诉人实际施工24天，现主张以50万元作实际完成工程量的总价款，扣除被上诉人已付的15万元，诉请支付余款35万元，没有超出合同的预期，符合公平原则。

福州市建公司、***辩称：

一、上诉人与被上诉人***之间已经就其工程量进行结算，不存在结欠上诉人工程款问题。

上诉人与被上诉人***签订《石方开挖施工合作协议》后，上诉人没有依照该协议的第三条第一项的约定使用“静态裂解”方式进行施工作业，而是采用了“二氧化碳爆破”方式进行作业，其施工方式不符合合同要求，作业方式存在极大安全隐患。在上诉人工程队进场施工首次爆破因其没有使用“静态裂解”方式进行施工作业，而是采用了“二氧化碳爆破”方式进行作业，被工程项目总承包人福建建工集团有限责任公司周宁县人鱼文化特色小镇路网（一期）工程项目经理部通知，需要整改，在其发出的《质量、环境和安全隐患整改通知单》中明确指出检查存在的问题是“银屏大道路堑段石方开挖施工图设计要求采用静态裂解施工，而现场未按设计要求施工，采用是二氧化碳爆破施工，二氧化碳爆破噪音声响巨大，影响周边邻近居民生活，且未经安监及环保部门许可。”这样，因上诉人爆破作业方式没有按合同约定实施，存在安全隐患，上诉人不能再继续依约实施该项目，无法履行合同，故上诉人与被上诉人于2019年12月24日对上诉人工程量进行整体结算，被上诉人支付给上诉人所有工程量价款15万元，同时补助给上诉人5万元作为其设备调离施工现场的费用，上诉人还提供了其身份证复印件和其妻子肖某的身份证复印件，明确被上诉人支付的两笔款项打入其妻子肖某的个人银行账户，在其提供的身份证复印件上还注明“工程款项打到肖某银行账户”，这样一切结算手续办理后于即日（2019年12月24日）被上诉人***通过肖某账户支付给上诉人20万元工程款和上诉人设备调离施工现场的费用，因上诉人在工程实施中的所使用的燃油费是被上诉人***垫付的，在结算后从支付的20万元中扣除了17395元的燃油费，实际支付给上诉人是182605元。结算事宜办理后上诉人立即将其设备搬离了施工现场，上诉人搬离后被上诉人***又只能另外委托其他有资质的单位继续施工。

然而，上诉人在起诉状中主张其实施的工程未与被上诉人***进行结算，主张被上诉人尚欠其工程款约35万元，该主张没有任何事实与法律依据，纯粹是无理的诉讼主张。首先，上诉人的该项主张没有任何事实依据，按照双方签订的《石方开挖施工合作协议》约定，乙方“实际挖石方量以甲方及乙方技术人实际测量并经甲方及乙方最终确认的石方工程量为准”，上诉人没有提供任何经过双方确认的工程方量的材料，即没有提供任何证据，凭空想象；其次，上诉人与被上诉人***之间因合同所发生的工程实际已经结算，试想如果没有结算支付，上诉人会主动将其设备搬离施工现场吗？没有结算，被上诉人为何要支付5万元的设备搬离费呢？没有结算，为何支付工程款15万元和5万元的设备搬离费合计20万元还要扣除被上诉人***垫付的17395元的燃油费呢？第三，上诉人一审根本无法举证证明35万工程量存在的证据，35万元是上诉人按合同约定的单方估算，没有任何证据证明。第四，上诉人诉讼主张不明确、不具体，既然主张工程未结算，那就不能明确要求被上诉人支付35万元的工程款问题，没有结算，哪有具体工程款数额呢？

二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所做出的判决正确，上诉人的上诉理由显然没有事实和法律依据，应当依法维持原判。

综上所述，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令福州市建公司按照《石方开挖施工合作协议》价款对原告完成工程量进行结算，并支付剩余工程款（暂定35万元）；2．判令***对上述工程款承担连带偿还责任。

一审法院认定事实：2019年8月10日，福建建工集团有限责任公司周宁分公司（简称福建建工周宁分公司）与福州市建公司签订《银屏大道路基工程专业分包合同》，将周宁县人鱼文化特色小镇路网（一期）工程银屏大道路基工程分包给福州市建公司施工。因该工程下新厝村段需要静态裂解开挖石方，福州市建公司委托项目负责人***与第三方签订相关石方开挖施工协议。***与***达成口头协议后于2019年11月25日签订书面石方开挖施工合作协议，协议约定原告以被告提供的测量规划图区域内进行山体石头静态裂解石方开挖工程，实际挖石方量以原、被告技术人员实际测量并经双方最终确认的石方工程量为准，以及对工期、承包方式、付款等均进行约定。***组织人员、设备进场以19破碎锤及二氧化碳爆破方式进行山体石头裂解石方施工。2019年12月12日，经福建建工周宁分公司检查发现存在二氧化碳爆破施工问题，要求福州市建公司整改为采用静态裂解方式施工。此后***应***要求停工。经估算，***向***支付工程款15万元及设备运费5万元，扣除代垫的燃油费17395元，***于2019年12月24日向***指定的账号转账支付182605元。此后***将部分施工设备运离施工现场。现该山体石头裂解石方开挖工程已由第三方施工完毕。***以双方工程量未结算且未付清工程款为由诉至法院请求判如所请。

一审法院认为，本案原告无施工资质，其与被告签订的《石方开挖施工合作协议》为无效合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张原、被告之间的工程量未结算并应支付剩余工程款暂定35万元，因其未提供相应证据证明，且被告对此不予认可，故对原告该主张法院不予支持。关于协议管辖条款是否有效问题，本案属建设工程施工合同纠纷案件，依法由不动产所在地人民法院专属管辖，本案双方虽约定向被告***所在地即福州市台江区人民法院起诉，但因违反专属管辖规定无效。故被告对管辖权所提抗辩，法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6550元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实，除对***中途停工的原因与责任在谁有异议外，对其余事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1、***中途停工的原因与责任；2、***认为工程款尚未结算要求对方支付剩余工程款的主张能否得到支持。本院现就此分析、认定如下。

关于***中途停工的原因与责任问题。本案合同明确约定***承包的是“山体石头静态裂解石方开挖工程”，“使用19破碎锤及静态裂解设备施工”；而***实际施工中采取的是二氧化碳爆破方式。现***主张二氧化碳爆破方式属静态裂解方式的一种，对此应承担举证责任。但***所提供的“汪旭光”文章，内容上仅提及二氧化碳爆破方式“具有无高温、无明火、震动小和污染低等显著特点”，并未明确二氧化碳爆破方式属静态裂解方式的一种，***也承认目前无其他资料可证明此点，故***对此举证不能，本院无法支持。***还认为对方是因内部原因而非上述原因通知其停工，但其本可要求对方出具书面通知书，现却无法提供书面通知书等以证明，其此项事实主张亦举证不能，本院同样无法支持。故本案应认定***的施工方式违反合同约定，被上诉方有权要求***整改，***中途停工的原因与责任在于***。***对此上诉无理，本院无法支持。

关于***认为工程款尚未结算要求对方支付剩余工程款的主张能否得到支持问题。如上所述，本案***中途停工的原因与责任在于***，其领取相关工程款并离场，合同事实上提前解除，在此情况下，应认定双方已即时清结工程款，***认为工程款尚未结算，应承担举证责任。***本可要求对方书面结算后再离场，但其现无法提供书面结算协议等以证明工程款尚未结算对方尚欠工程款，应由***承担举证不能的法律后果。退一步说，即使***要求结算有理，其现仅提供诉争合同而无法提供结算书或签证单等任何结算所需资料，且系因其原因导致中途停工离场现已无法通过勘验来确定工程量，现无法结算的法律后果也应由***承担。综上，***关于工程款尚未结算对方尚拖欠其剩余工程款的上诉主张，因其举证不能，本院亦无法支持。

综上所述，本院认为，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由***负担。

本判决为终审判决。

（本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。）

审 判 长　余梓安

审 判 员　陈光华

审 判 员　韦晓菁

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　王武亮

书 记 员　王丽娟

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；