某某、某某与河南某某建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省商水县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1623民初578号 原告：**，男，汉族，1974年12月13日出生，住周口市川汇区。 原告：**，男，汉族，1970年9月1日出生，住吉林省通化市东昌区。 二原告委托诉讼代理人：***，河南**律师事务所律师。 被告：河南***建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9141160039944346x0。住所地：周口市川汇区七一路中段紫荆花园1306。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南睿东律师事务所律师。 第三人：安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司，统一社会信用代码：91411623MA456DDK34，住所地：商水县周商路融辉城A2号楼3**701室。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南维象律师事务所律师。 原告**、**与被告河南***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、第三人安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司（安徽中楼商水公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月19日立案后，根据被告***公司的申请，追加安徽中楼商水公司为本案的第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，后变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其与原告**的委托诉讼代理人***，被告***公司委托诉讼代理人***、***，第三人安徽中楼商水公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**、**向本院提出诉讼请求：1、确认2018年9月22日***公司和第三人安徽中楼商水公司、原告三方签订的商水县建业森林半岛二期工程29号楼的承包合同无效；2、依法判令被告支付工程款4900000元，后变更为：3178812.25元；3、诉讼费、评估费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年9月22日，被告把其承建的商水县建业森林半岛二期工程29#楼发包给二原告，承包内容：土建项目、常规给排水、电气安装（不包括桩基、土方、电梯、消防、门窗、防火门、栏杆、公共部位装修、**门、入户门）发包给二原告施工（包工包料、包安全文明施工、不包括人工费）。二原告完成施工后，多次催促被告结算工程款，就工程价款发生争议，无法协商一致，被告拒绝支付下欠的工程款致使二原告无法清偿外欠的材料款及人工费，严重损害了二原告的合法权益。 被告***公司辩称，一、原告**并不具有本案的诉讼主体资格，***公司并非本案的适格被告。应当追加安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司作为本案当事人参加诉讼。2018年9月22日，安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司与**签订《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》，约定商水县森林半岛置业有限公司开发的商水建业森林半岛工程，由***公司总承包，安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司将8＃、29＃楼的施工转包给**施工。《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》合同的当事人双方为安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司与**之间，***公司、**均非是合同的当事人，当然，**并不具有本案的诉讼主体资格，***公司也并非是本案的适格被告。本案应当追加安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司作为本案当事人参加诉讼。2020年5月15日，**与**签订了《合伙协议》，约定**与**共同开发商水县建业森林半岛二期29#楼8＃楼工程，并约定了各自的出资额及利润分享方法。因此，本案商水县建业森林半岛二期29＃楼工程价款应当由**与安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司先行结算，然后，由**和**按照《合伙协议》再行结算，**并非是本案的适格当事人，应当裁定驳回**的起诉。二、**未按照《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》的约定完成工程施工，其诉请的付款条件尚不成就。1、**诉请的付款条件尚不成就。依照**与安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司签订的《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》第三条第2项约定：“2：工程款进度支付（1）工程款支付方式：合同总价款的50％采用转账进行支付，另外50％采用六个月银行承兑进行支付。工程款支付时必须有监理、发包人签署的相应工程合格证明，发包人方予以支付工程进度款。2：工程款支付节点：a：主体结构：主体完成5层时，支付至合同总价款的25%；一次结构封顶，支付至合同总价款的50%;b：二次结构完成，主体结构验收合格后，支付至合同总价款的60%;”而**并未按照合同的约定完成工程施工，安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司支付工程款的条件尚不成就。2、工程结算价款应当按照约定下浮并扣除管理费、税费。依照《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》第二条第（二）项第4款约定：“a:社会保障费不记取。b：工程总结算额下浮8%+1％工程管理费。C：税费由公司代扣代缴。”商水县建业森林半岛二期29＃楼施工工程价款的结算应当按照双方的约定在结算时下浮8%的价款，并扣除1％的管理费和工程税费。综上，***公司并非是本案的适格被告，应当追加安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司作为本案被告参加诉讼，应当依法驳回**、**对***公司的起诉。三、我公司未在合同中盖章签字，合同是否有效与我公司无关联。四、鉴于合同中无我公司签字，实际施工主体是第三人，鉴定费用不应当由我公司承担。 第三人安徽中楼商水公司述称，1、我公司认为原告变更了诉讼请求，确认其与***公司、安徽中楼商水公司签订的2018年9月22日承包合同无效，那么原告的诉请无事实根据，原告不是本案适格的主体资格，应当驳回原告的诉讼请求。2、2022年6月24日在鉴定过程中，安徽中楼商水公司陈述的鉴定意见不变，主要内容说涉案安置房是政府委托建设的房屋，对于房屋的价格应当以政府审计的价格为准，不应当以鉴定的结果为准。3、根据第三人与**签订的合同，建设工程款应按审计价格下浮9%支付给承包人，本案原告委托的鉴定，因原告确认合同无效，该鉴定报告不应作为本案证据使用，同时我公司作为第三方，对于鉴定过程中，现场勘验、工程量的认定没有参与，该鉴定程序上违法，不能作为本案定案的证据使用，如果作为定案依据，我公司会提出重新鉴定的申请。4、本案案涉29#楼的消防、通风、预留预埋工程是商水县森林半岛公司承包给河南铭宇市政园林工程有限公司，原告原起诉的工程款中包含的消防、通风、预留预埋工程的工程款应当依法扣除。5、根据第三人提供的现场29#楼目前的施工照片可以看出，此工程未施工避雷网，而原告对避雷网进行了诉讼，应依法驳回。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 原告**、**向本院提供的证据材料有：一、***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书。证明：原被告签订承包合同的时间、承包的标的及承包的工程量。二、原告对施工、工程量、价款做的结算书。证明：原告承包所诉请的标的额及承包的施工量、价款。三、到庭证人**的证言。四、河南省佳龙工程管理有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书一份；五、鉴定费票据一份；六、2018年施工开始后原告需要购买钢筋、混凝土，***公司向原告出具委托书，商品混凝土供货合同一份。证明：原告购买混凝土，***公司加盖公章。七、**与***公司第一任项目经理***的录音。证明：1、**与森林半岛补签8号楼的施工合同；2、29号楼承包合同原件有两份，其中一份**持有。八、二原告与森林半岛签订的8号楼承包协议书一份。证明：因为业主森林半岛不让***公司承包了，说让原告继续施工，原告与业主森林半岛就8号楼重新签了承包协议书，所以在原来的原告与***公司、第三人所签订的承包协议书中把8号楼划掉了。九、位团团出具的承诺书一份，证明：29号楼的合同上***公章的上面由位团团的签字可以与承诺书上的签字相印证。 被告***公司向本院提供的证据材料有：一、合同及合伙协议、***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书。证明：被告不具有诉讼主体资格。二、结算书。证明：甲方已对工程结算，依约应以甲方结算价为准。 第三人安徽中楼商水公司向本院提供的证据材料有：***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书复印件一份。证明：二原告已经认可合同的真实合法性、无异议。又变更诉讼请求要求确认合同无效，是一种反言行为，违背诚实信用的民法原则，要求确认合同无效的请求不应支持。因其认定协议是真实的有效的，对于工程款支付应当按协议约定支付。同时证明2018年9月22日**签字时8号楼的承包仅分包给了**，把原告方提供协议书中8号楼的更改时间应该在9月22日之后，不应当是位团团的行为。证明**在签字前***公司未加盖公章，也能有效的反驳了原告的质证意见。29号楼分包给**的合同主体是安徽中楼商水公司和**双方，**与***公司不是本案的当事人。二、照片一张。证明：29号楼在目前为止还未施工楼顶避雷网，鉴定报告中将其计算其中，因此鉴定存在违法性，另外我们提出重新鉴定申请。三、施工合同复印件一份。证明：29号楼消防、通风、预留预埋工程由业主森林半岛直接发包给河南铭宇市政园林工程有限公司进行施工，工程造价6921.66元，而鉴定报告内又把此项计入价款是违法、不合理的，我方请求重新鉴定。基于第二、三组证据足以证明鉴定公司存在违法行为，事实存在错误，且通过现场勘验说明鉴定公司已经对现场进行完全勘验，说明鉴定公司存在违法行为，第三人请求重新鉴定。原告不是工程的大包，不是实际施工人。 依据本院采信的有效证据结合当事人陈述，本院可以认定以下案件事实：原告、被告、第三人之间的***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号（29#楼）承包协议书，于2018年9月22日签订完毕，其中二原告之间是合伙关系，其合伙合同及合伙协议由被告存档。案涉29#楼由被告总承包，约定由第三人劳务承包，原告**为该29#楼的栋号长，协议中约定各栋号实行栋号长经济承包责任制（包材料、包质量、包进度、包安全文明施工）。约定的承保管理范围：施工图范围内（不包括桩基、降排水、基坑支护、土方、电梯、消防、门窗）所有土建项目，及常规给排水、电气安装工程。（包括土建施工图内其他专业施工图内及专业分包项目的预留、预埋部分；弱电项目走管走引线不穿电线）。并约定包成本：工程总结算额下浮8%+1%工程管理费、税费由公司代扣代缴。关于工程款的支付约定：小高层（8层-12层）暂定工程每平方造价为1000元/㎡，高层（12层以上）暂定工程每平方造价为1200元/㎡（最终以审计通过的结算价为准）；工程款支付节点：主体完成5层时，支付至合同总价款的25%；一次结构封顶，支付至合同总价款的50%；二次结构完成，主体结构验收合格后，支付至合同总价款的60%；外装饰施工结束支付至总价款的80%；全部工程完成、竣工验收合格后，支付至合同总价款的90%审计完成后承包人配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，支付至合同总价款的95%；剩余结算价款的5%作为质保金，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计利息。关于材料供应的约定：结构主体主材（钢材、商砼、水泥）按建设单位规定统一供应，上述材料款的支付，由业主、总承包公司及栋号负责人共同招（邀）标确定的材料，由厂家（商家）和栋号签订供货合同，报项目部和公司审核备案。支付材料款时，全额支付或比例支付，由各栋号根据自己的经济实力给供货方协商，各栋号和供货方办理付款手续后，由总包公司统一终端支付。协议签订后，原告按约定对案涉29#楼购买材料进行施工，施工一部分后，因故原告停止施工。对于原告已完成的工程量，原被告各自制作了结算书，因双方作出的结算价相差过大，产生纠纷。原告诉至本院后，经原告申请，本院于2022年3月7日委托河南省佳龙工程管理有限公司对案涉29#楼已施工部分进行鉴定，2022年8月15日，河南省佳龙工程管理有限公司作出商水县建业森林半岛二期工程29#楼已施工部分工程造价司法鉴定意见书（豫佳价鉴函[2022]004号），鉴定结果为：土建工程（不含人工费）鉴定造价4900295.49元；土建工程人工费鉴定造价1235160.36元；安装工程鉴定造价298516.76元（其中人工费123831.29元）；工程鉴定总造价6433972.61元。原告花费鉴定费69000元。原告已从被告及第三人处得到工程款2020000余元。 本院认为，关于***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书，协议内容约定的是原、被告及第三人的权利义务，其中被告是案涉29#楼的总承包，第三人是劳务承包，原告**是栋号长，二原告是合伙关系，并且二原告的合伙合同及协议已由被告存档，约定对于该施工项目实行栋号长经济承包责任制，包材料、包质量、包进度、包安全文明施工，而第三人作为劳务承包方，其承包内容并不包含这些应由被告完成的承包内容，原、被告间属明显的转包关系。被告向原告**出具的委托书及原告**以被告代理人的名义与混凝土供应方签订供货合同，材料采购流程与内部栋号承包协议的约定相吻合，结合原告提供的录音、被告方制作的结算书，被告及第三人委托诉讼代理人***的陈述也是被告向原告支付的材料款、第三人向原告支付的劳务费，本院确认原告提供的案涉工程内部栋号承包协议书是由原、被告及第三人签订，被告另申请对于原告提供的内部承包协议中加盖的被告公司的印章的真实性予以鉴定，本院不予准许。被告把其总承包的工程项目以包材料、包质量、包进度、包安全文明施工的形式转包给原告，违反了法律的强制性规定，原、被告之间的案涉29#楼内部栋号承包协议应属无效。因原、被告对于案涉29#楼已施工部分的工程结算总价存在争议，工程结算总价应以本院委托的河南省佳龙工程管理有限公司出具的司法鉴定意见为准。参照原、被告在内部栋号承包协议约定的原告包成本内容中显示工程总结算额下浮8%+1%工程管理费，原告既然同意接受被告的转包，应为该约定符合原告的心理预期，被告也设立了项目部进行管理，被告辩称工程价款的结算应当按照双方的约定在结算时下浮8%的价款，并扣除1％的管理费，本院予以采纳。关于被告所辩协议中约定有工程款支付节点以及原告**未完成合同约定的工程施工问题，因原告停止施工的原因并非在于原告，从双方各自制作了结算书也说明了被告同意对原告已完成部分的工程款进行结算，只是双方对于应结算工程价款数额的争议较大才产生纠纷，现被告辩称工程款支付条件不成就，本院不予支持。关于原告已得到的工程款，因被告未向本院提供证据证明其具体支付金额，应以原告自认的得到金额2020000元为准。关于司法鉴定意见书，系本院根据原告申请，委托原、被告选择的具有相应资质的鉴定单位作出，第三人申请重新鉴定也是主张鉴定价格未按照合同约定下浮8%+1%工程管理费，因向原告支付工程款的义务在于被告，而非第三人，且本院对于被告的该部分主张已予采纳，故第三人申请重新鉴定，本院不予准许。根据涉案承包协议书约定的原告承包的施工范围以及司法鉴定意见，原告施工的工程结算总价应为土建工程（不含人工费）结算价4900295.49元与安装工程结算价298516.76元扣除人工费123831.29元的总和5074980.96元。扣除被告主张的并由协议中约定的下浮8%以及工程管理费1%总计456748.29元，余4618232.67元。因原告已得到工程款2020000元，被告还应向原告支付工程款2598232.67元。关于鉴定费69000元，因对于案涉承包协议无效原、被告均有责任，为确定结算总价进行了司法鉴定，鉴定费应由原、被告各承担34500元，因鉴定费已由原告垫付，被告应向原告支付鉴定费34500元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、确认最后落款日期为2018年9月22日的原告**、**与被告河南***建筑工程有限公司、第三人安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司之间的《商水森林半岛二期工程内部栋号（29#楼）承包协议书》无效； 二、被告河南***建筑工程有限公司向原告**、**另支付工程款2598232.67元（已扣除原告已得到的涉案工程款2020000元）、鉴定费34500元。合计2632732.67元。于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 三、驳回原告**、**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32782.5元，由原告**、**负担4920.64元，被告河南***建筑工程有限公司负担27861.86元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判长　　郭自强 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十九日 书记员　　***