河南***建筑工程有限公司、***等民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)豫16民终447号 上诉人(原审被告)：河南***建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9141160039944346x0。住所地：周口市川汇区七一路中段紫荆花园1306。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南风向标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年12月13日出生，住周口市川汇区。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年9月1日出生，住吉林省通化市东昌区。 共同委托诉讼代理人：***，河南**律师事务所律师。 原审第三人：安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司，统一社会信用代码：91411623MA456DDK34，住所地：商水县周商路融辉城A2号楼3**701室。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南风向标律师事务所律师。 上诉人河南***建筑工程有限公司(以下简称***公司)因与被上诉人***、***、原审第三人安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司(安徽中楼商水公司)建设工程合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2022）豫1623民初578号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***共同的委托诉讼代理人***、原审第三人安徽中楼商水公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：1、依法撤销(2022)豫1623民初578号民事判决书。驳回二被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、一审程序违法，“安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司”(以下简称“中楼分公司”)应当是一审被告，一审法院将其列为第三人属于诉讼主体错误。***和***之间即使存在合作，但是，和中楼分公司签订协议书的主体是***，所以，***也不具有诉讼主体资格。《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》的签订主体系“中楼分公司”和***。***根据该协议书提起诉讼，“中楼分公司”就应当是本案一审被告，而不应当是一审第三人。无论上述协议书是否有效，均不影响“中楼分公司”的被告主体地位。因此，一审错列中楼公司为第三人，属于程序违法。***不是《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》的合同主体，不具有诉讼主体资格。二、被上诉人***和中楼分公司签订的《***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书》属于有效协议，但是，***并未履行该协议。三、涉案工程的劳务系由中楼分公司实际承担，材料款系由***公司支付。***既没有提供证据证明为案涉工程购买材料支付款项，又没有提供证据承担劳务施工。***对于案涉工程不享有权益。四、给付***的材料款和机械设备的租金应当以政府审计价格为准。本案双方结算应当根据《协议书》第三条第1款约定“最终以审计通过的结算价为准”。案涉工程所属项目是商水县城隍庙文昌棚户区改造安置房项目，且由商水县豫资城乡建设发展有限公司委托商水县审计局于2021年9月15日出具了《商水县城隍庙文昌棚户区安置房项目（森林半岛南地块58.1亩）结算编制报告》（以下简称审计报告)，委托单位商水县审计局、建设单位商水县豫资城乡建设发展有限公司、代建单位商水县森林半岛置业有限公司、审核单位河南正泰建设工程咨询有限公司四方签章认可确定《审计报告》。作为案涉工程的造价属于《审计报告》组成部分，作为代建单位商水县森林半岛置业有限公司及***必须按照《审计报告》内的案涉工程造价给中楼分公司结算。案涉工程依据《审计报告》造价是5365912.05元（包含税金9％、未下浮、包含劳务费用、包含桩基工程)，依据《审计报告》且根据《协议书》条款确定被上诉人造价是2809760.71元（去除桩基工程501839.6元，去除税款401620.74元，去除社会保障费150457.46元，下浮8％+1％工程管理费，去除劳务费1114154.97元)，且***已得案涉材料款和机械设备租金款为2035601.06元，剩余机械租金和材料款774159.65元。现在政府已经按照审计价格给上诉人进行了结算，一审按照《鉴定意见书》判决上诉人给付被上诉人款项，将造成上诉人1858573.02元的亏空，是严重违背《民法典》第六条规定的：公平、合理原则的。五、本案不应采纳《鉴定意见书》进行判决。《鉴定意见书》违背客观事实：***在一审并未提交施工证据和购买材料证据，因此，鉴定意见书不能作为认定本案事实的根据。综上所述，一审法院作出的判决，认定事实错误，违背《民法典》的基本原则，认定事实错误必然导致错误的判决，为此，***公司现提出上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***、***辩称：一审法院判决认定事实上清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：一、一审法院把安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司列为本案第三人，不属于程序违法。答辩人在商水县××期××＃所承包的内容是总承包人（上诉人***公司）所发包的（包材料、包质量、包进度、包安全文明施工），而“中楼公司”仅仅是承包29＃楼的部分劳务，与答辩人承包的内容根本不同，只因本案的审理结果有可能与“中楼分公司”存在利害关系，而且是一审被告申请追加“中楼分公司”参加诉讼的，所以一审法院把“中楼分公司”列为第三人符合法律规定，不构成程序违法。二、被上诉人***、***系合伙关系，***具备诉讼主体资格。理由如下：（一）庭审中***公司向法庭提供了***与***的合伙协议，该协议由被告认可并留存。（二）因为上诉人认可***的合伙人身份，才给***出具委托书，***自行购买各种建材：***在厦门居住，现场施工均有***负责。（三）上诉人支出的材料费票据，均有***签字。（四）被上诉人***也承认***的合伙人身份，同意***作为原告参加诉讼，而且没有加重被告的责任，没有损害被告及第三人的利益。所以，***完全具备诉讼主体资格。三.上诉人与被上诉人及中楼分公司签订的《承包协议书》已经实际履行，事实清楚，足以确认。（一）承包协议书上上诉人及第三人承认加盖了印章，说明上诉人及第三人认可该协议书的内容。该协议书开头载明：该工程由河南***建筑工程有限公司总承包，安徽中楼公司劳务分包，栋号长（原告）包材料、包质量、包进度、包安全文明施工。而且根据合同内容，第三人仅仅是承包29＃楼土建项目的劳务，那么29＃楼的材料及其它部分的劳务是谁做的呢？很明显是被上诉人做的，因为合同有明确约定。（二）庭审中***公司承认自己与第三人没有签订书面合同，也承认第三人仅仅是劳务承包，却不承认与二被上诉人之间的分包关系，辩称“委托***购买建材”，那么***不是上诉人的工作人员，也没有领取上诉人的其它报酬，怎么可能会为被告的29＃楼购买建材呢？显然不能自圆其说。（三）在鉴定程序中上诉人提供了其单方预算单（一本），该预算单中均有被上诉人的材料费、安全文明施工费及水电，给排水材料费、机械费、劳务费。（如果审理卷中没有，请法官向鉴定单位调取并存卷，对认定案件事实非常重要），这充分证明了上诉人转包给被上诉人施工内容的真实性，即被上诉人提交合同的真实性。（四）根据承包合同内容的约定，被上诉人分包的内容与第三人分包的内容并不相同（第三人仅是劳务承包），转包方（总承包人）均是上诉人，所以被上诉人才向上诉人主张权利而不向第三人主张权利。被上诉人已经收到的部分款项无论是上诉人直接支付的，还是上诉人转给第三人后再转给被上诉人的，根本不影响上诉人与被上诉人之间的分包合同关系。由于该分包合同已经实际履行，所以无论上诉人是否承认在合同上加盖了公章，均不影响上诉人参与协商签订该合同并已部分履行合同义务的客观事实。（民法典490条：合同即使未签字也成立）所以，该承包合同已经签订并实际履行，被上诉人把分包（总承包人）直接列为本案上诉人有事实根据和法律依据。（上诉人是直接的分包人）四、三方签订的承包合同内容中，其中***公司把29＃楼以“包材料、包质量、包进度、包安全文明施工”分包给被上诉人，把常规给排水、水电工程也分包给被上诉人，系无效内容，理由如下：（一）2021年最高人民法院《关于建筑工程合同纠纷司法解释》第一条（2）款规定：承包人因转包、违法分包工程与他人签订的合同，应当依照《民法典》791条第（2）款（3）项的规定，认定无效，而《民法典》791条第（2）款：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第（3）款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（二）结合本案的事实（1）被上诉人不具备任何建筑及水电施工资质，（2）上诉人把29＃楼建设项目以“包材料、包质量、包进度、包安全文明施工”的方式分包给原告；常规给排水、电气安装工程以“包工包料”形式分包给原告，（3）主体结构不是承包人自己施工完成。结合以上事实和法律规定，上诉人与被上诉人之间的分包（转包）内容应确认无效，这是法律的强制性规定。五，上诉人提出“给付***的材料款和机械设备租金应当以政府审计价格为准”，这个观点更不能成立。上诉人称该工程的政府审计报告是2021年9月15日出具的。答辩人在起诉之前多次找上诉人催要工程款，上诉人一再说“政府审计报告没作出来”，并自己作出一份《预算单》给答辩人算账，把价款压得很低，答辩人才提起诉讼的。从2022年1月份起诉至一审判决作出将近一年时间，开庭四次（或五次），上诉人一直没有提供该工程的政府审计报告，在本次上诉中却突然提出“政府的审计报告于2021年9月15日作出”，试问上诉人：一审中四次开庭，为什么不提供该审计报告？是不是恶意拖延诉讼？所以对上诉人所说的“政府审计报告”，不应当按新证据采信。六.《鉴定意见书》是由原告申请，法院委托，摇号确定的鉴定单位，鉴定单位到现场勘查，多次听取双方意见基础上形成的，鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案的依据。另外，不属于原告施工的水电工程款，一审法院已经扣除。综上，一审判决程序合法，事实清楚。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判！ 原审第三人安徽中楼商水公司辩称意见同上诉人的上诉观点。 ***、***向一审法院诉讼请求：1、确认2018年9月22日***公司和第三人安徽中楼商水公司、原告三方签订的商水县建业森林半岛二期工程29号楼的承包合同无效；2、依法判令被告支付工程款4900000元，后变更为：3178812.25元；3、诉讼费、评估费、保全费由被告承担。 一审法院经审理查明：原告、被告、第三人之间的***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号(29#楼)承包协议书，于2018年9月22日签订完毕，其中二原告之间是合伙关系，其合伙合同及合伙协议由被告存档。案涉29#楼由被告总承包，约定由第三人劳务承包，原告***为该29#楼的栋号长，协议中约定各栋号实行栋号长经济承包责任制（包材料、包质量、包进度、包安全文明施工)。约定的承保管理范围：施工图范围内（不包括桩基、降排水、基坑支护、土方、电梯、消防、门窗)所有土建项目，及常规给排水、电气安装工程。（包括土建施工图内其他专业施工图内及专业分包项目的预留、预埋部分；弱电项目走管走引线不穿电线)。并约定包成本：工程总结算额下浮8％+1％工程管理费、税费由公司代扣代缴。关于工程款的支付约定：小高层(8层-12层)暂定工程每平方造价为1000元/㎡，高层(12层以上)暂定工程每平方造价为1200元/（最终以审计通过的结算价为准)：工程款支付节点：主体完成5层时，支付至合同总价款的25％；一次结构封顶，支付至合同总价款的50％；二次结构完成，主体结构验收合格后，支付至合同总价款的60％；外装饰施工结束支付至总价款的80％；全部工程完成、竣工验收合格后，支付至合同总价款的90％审计完成后承包人配合物业公司完成了向业主（该处业主指发包人）的交房，支付至合同总价款的95％；剩余结算价款的5％作为质保金，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计利息。关于材料供应的约定：结构主体主材（钢材、商砼、水泥）按建设单位规定统一供应，上述材料款的支付，由业主、总承包公司及栋号负责人共同招（邀）标确定的材料，由厂家（商家）和栋号签订供货合同，报项目部和公司审核备案。支付材料款时，全额支付或比例支付，由各栋号根据自己的经济实力给供货方协商，各栋号和供货方办理付款手续后，由总包公司统一终端支付。协议签订后，原告按约定对案涉29#楼购买材料进行施工，施工一部分后，因故原告停止施工。对于原告已完成的工程量，原被告各自制作了结算书，因双方作出的结算价相差过大，产生纠纷。原告诉至法院后，经原告申请，法院于2022年3月7日委托河南省佳龙工程管理有限公司对案涉29#楼已施工部分进行鉴定，2022年8月15日，河南省佳龙工程管理有限公司作出商水县建业森林半岛二期工程29#楼已施工部分工程造价司法鉴定意见书（豫佳价鉴函[2022]004号)，鉴定结果为：土建工程（不含人工费）鉴定造价4900295.49元；土建工程人工费鉴定造价1235160.36元；安装工程鉴定造价298516.76元（其中人工费123831.29元）；工程鉴定总造价6433972.61元。原告花费鉴定费69000元。原告已从被告及第三人处得到工程款2020000余元。 一审法院认为，关于***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书，协议内容约定的是原、被告及第三人的权利义务，其中被告是案涉29#楼的总承包，第三人是劳务承包，原告***是栋号长，二原告是合伙关系，并且二原告的合伙合同及协议已由被告存档，约定对于该施工项目实行栋号长经济承包责任制，包材料、包质量、包进度、包安全文明施工，而第三人作为劳务承包方，其承包内容并不包含这些应由被告完成的承包内容，原、被告间属明显的转包关系。被告向原告***出具的委托书及原告***以被告代理人的名义与混凝土供应方签订供货合同，材料采购流程与内部栋号承包协议的约定相吻合，结合原告提供的录音、被告方制作的结算书，被告及第三人委托诉讼代理人***的陈述也是被告向原告支付的材料款、第三人向原告支付的劳务费，法院确认原告提供的案涉工程内部栋号承包协议书是由原、被告及第三人签订，被告另申请对于原告提供的内部承包协议中加盖的被告公司的印章的真实性予以鉴定，法院不予准许。被告把其总承包的工程项目以包材料、包质量、包进度、包安全文明施工的形式转包给原告，违反了法律的强制性规定，原、被告之间的案涉29＃楼内部栋号承包协议应属无效。因原、被告对于案涉29#楼已施工部分的工程结算总价存在争议，工程结算总价应以法院委托的河南省佳龙工程管理有限公司出具的司法鉴定意见为准。参照原、被告在内部栋号承包协议约定的原告包成本内容中显示工程总结算额下浮8％+1％工程管理费，原告既然同意接受被告的转包，应为该约定符合原告的心理预期，被告也设立了项目部进行管理，被告辩称工程价款的结算应当按照双方的约定在结算时下浮8％的价款，并扣除1％的管理费，法院予以采纳。关于被告所辩协议中约定有工程款支付节点以及原告***未完成合同约定的工程施工问题，因原告停止施工的原因并非在于原告，从双方各自制作了结算书也说明了被告同意对原告已完成部分的工程款进行结算，只是双方对于应结算工程价款数额的争议较大才产生纠纷，现被告辩称工程款支付条件不成就，法院不予支持。关于原告已得到的工程款，因被告未向法院提供证据证明其具体支付金额，应以原告自认的得到金额2020000元为准。关于司法鉴定意见书，系法院根据原告申请，委托原、被告选择的具有相应资质的鉴定单位作出，第三人申请重新鉴定也是主张鉴定价格未按照合同约定下浮8％+1％工程管理费，因向原告支付工程款的义务在于被告，而非第三人，且法院对于被告的该部分主张已予采纳，故第三人申请重新鉴定，法院不予准许。根据涉案承包协议书约定的原告承包的施工范围以及司法鉴定意见，原告施工的工程结算总价应为土建工程（不含人工费)结算价4900295.49元与安装工程结算价298516.76元扣除人工费123831.29元的总和5074980.96元。扣除被告主张的并由协议中约定的下浮8％以及工程管理费1％总计456748.29元，余4618232.67元。因原告已得到工程款2020000元，被告还应向原告支付工程款2598232.67元。关于鉴定费69000元，因对于案涉承包协议无效原、被告均有责任，为确定结算总价进行了司法鉴定，鉴定费应由原、被告各承担34500元，因鉴定费已由原告垫付，被告应向原告支付鉴定费34500元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、确认最后落款日期为2018年9月22日的原告***、***与被告河南***建筑工程有限公司、第三人安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司之间的《商水森林半岛二期工程内部栋号(29#楼)承包协议书》无效；二、被告河南***建筑工程有限公司向原告***、***另支付工程款2598232.67元（已扣除原告已得到的涉案工程款2020000元鉴定费34500元。合计2632732.67元。于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32782.5元，由原告***、***负担4920.64元，被告河南***建筑工程有限公司负担27861.86元。 二审庭审中，上诉人***公司向法庭提供证据二组： 第一组证据：安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司和***签订的29号楼《劳务施工协议书》复印件一份；安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司和顾团结、***签订的26＃、29＃《安装工程承包协议书》一份；商水县森林半岛置业有限公司和河南铭宇市政园林工程有限公司签订的29＃《消防及通风预留预埋工程施工合同》一份； 证明涉案29＃劳务是由***施工、安装工程由顾团结、***施工、消防及通风工程由河南铭宇市政园林工程有限公司施工。被上诉人不是实际施工人。 第二组证据：安徽中楼建筑工程有限公司商水分公司给***支付的26＃、29＃人工劳务费支付票据17份，总额6136648元。 证明29号楼实际施工人为***。按照比例，29号楼已经支付给***170多万元。被上诉人不是实际施工人。 被上诉人***、***对上诉人证据证据质证认为： 第一组证据，安徽中楼商水公司***签订的劳务协议书，真实性我无法去评价，他承包内容给案涉的承包协议书内容根本就不相同，他是29号楼主体工程的劳务，被上诉人给上诉人所签的合同承包的是包材料，包质量、包进度、包安全文明施工。一审法院的判决结果不包含主体劳务的工程款。施工协议与本案不具备关联性。其他两份协议不是新证据，不再发表质证意见。 第二组证据是安徽中楼商水公司向***支付的29号楼劳务费票据，质证意见同发表的第一组的质证意见。 安徽中楼商水公司对上诉人证据质证意见：第一组证据属实，证明目的没有异议。中楼公司在与上诉人签订这个合同以后，又将劳务包给了***。在实际施工过程中也是***负责，所以工程进度他也是***管理。案涉的29号楼工程并不仅仅是由***一个人承包，因此***、***不符合实际施工人。第二组证据也属实，这个确实是第三人给***支付的劳务费。 本院经审理查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院判决认定事实及判决结果是否正确；2、审理程序是否合法。 评析如下：关于焦点1、一审法院判决认定事实及判决结果是否正确。主要涉及到2018年9月22日的***、***与***公司、原审第三人安徽中楼商水公司之间的《商水森林半岛二期工程内部栋号(29#楼)承包协议书》，一审法院判决认定无效是否正确及涉案《鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题是本案争议的关键问题。依据一审法院审理查明认定的案件事实：上诉人***公司把其总承包的工程项目以包材料、包质量、包进度、包安全文明施工的形式转包给被上诉人，违反了法律的强制性规定，上诉人与被上诉人之间的案涉29＃楼内部栋号承包协议应当属无效。因双方对于案涉29#楼已施工部分的工程结算总价存在争议，工程结算总价应以法院委托的河南省佳龙工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书，程序合法。上诉人在未向法庭提供证据足以推翻该鉴定结论的前提下，该鉴定结论应当能够作为本案的重要依据。 关于焦点2、本案一审法院审理程序是否合法的问题。关于安徽中楼商水公司***的诉讼地位应当怎样确定，一审法院认定安徽中楼商水公司、***分别为原审第三人、原审原告是否正确的问题。依据***建筑工程有限公司商水森林半岛二期工程内部栋号承包协议书，协议内容约定的是上诉人、被上诉人及第三人的权利义务，其中上诉人是案涉29#楼的总承包，第三人是劳务承包，被上诉人***是栋号长，二被上诉人是合伙关系，并且二被上诉人的合伙合同及协议已由上诉人存档，约定对于该施工项目实行栋号长经济承包责任制，包材料、包质量、包进度、包安全文明施工，而第三人作为劳务承包方，其承包内容应当并不包含这些应由上诉人完成的承包内容，双方当事人间属明显的转包关系。上诉人向被上诉人***出具的委托书及被上诉人***以上诉人代理人的名义与混凝土供应方签订供货合同，材料采购流程与内部栋号承包协议的约定相吻合，***作为实际施工承包人，应当能够作为一审原告的主体资格主张相关权利，并认定安徽中楼商水公司应当作为第三人参加诉讼并无明显不当。 关于二审庭审中上诉人***公司向法庭提交的二组证据，其证明效力应当是低于一审法院审理查明作为认定案件事实的证明效力。其所提供证据，不能足以推翻一审法院审理查明所认定的案件事实，本院不予采信，待有确实有效证据证明其主张成立时可另行主张权利。 综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费32782.50元，由上诉人河南***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　李　琮