浙江合丰园林工程有限公司、诸暨市马剑镇建辉村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0681民初14143号

原告：戚行长，男，1960年10月16日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：孙贤忠，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。

被告：浙江合丰园林工程有限公司，住所地诸暨市江藻镇山汀村。

法定代表人：项学军。

委托诉讼代理人：黄科松，浙江信顺律师事务所律师。

被告：诸暨市马剑镇建辉村股份经济合作社，住所地诸暨市马剑镇建辉村许佳山自然村。

法定代表人：许时标。

原告戚行长与被告浙江合丰园林工程有限公司（以下简称合丰公司）、诸暨市马剑镇建辉村股份经济合作社（以下简称建辉合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员许诸德独任审判，于2018年11月8日第一次公开开庭进行了审理，因需对涉案工程的造价进行鉴定而延期，在本院委托浙江建安工程管理有限公司对工程造价进行鉴定后，于2019年7月8日第二次公开开庭进行了审理。原告戚行长及其委托诉讼代理人孙贤忠，被告合丰公司的委托诉讼代理人黄科松，被告建辉合作社的法定代表人许时标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告戚行长向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款179290元，并支付该款自2018年2月19日起至法院判决确定给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令被告返还原告管理费71600元；审理中，原告戚行长明确诉讼请求为，判令被告建辉合作社支付原告工程款179290元，并支付该款自2018年2月19日起至法院判决确定给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，由被告合丰公司承担连带责任；判令被告合丰公司返还原告管理费71600元。

后置1路005?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????事实和理由：2017年5月，二被告签订一份马剑镇建辉村足球公园的施工合同，合同中双方对相应的权利和义务作了明确约定，与此同时，原告与被告合丰公司也签订了一份项目承包协议，其中协议约定该工程总合同造价为546028元，原告按总工程款的13.5%缴纳施工管理费，按5.25%缴纳税金，实行独立核算，自负盈亏。后原告依约向被告合丰公司缴纳管理费71600元，向被告建辉合作社缴纳保证金27000元，并及时落实资金和机械设备及施工人员，于2017年6月17日正式开工。2017年9月17日，因国土资源部门下发该工程的停建通知，原告承建的该工程被迫停工。现被告建辉合作社无法补办好相关手续，恢复施工，于是将27000元的保证金返还给了原告，但对于原告的垫付工程款和损失二被告却以各种理由推脱不付。

被告合丰公司答辩称，原告的主体不适格，因该工程系被告合丰公司内部承包给原告和蒋先东的，现原告以个人名义起诉，主体不适格。工程款根据内部承包合同，应当由原告与被告建辉合作社自行结算，被告合丰公司仅承担转付工程款的配合义务，且该工程款也应当由三方审计或第三人评估确认，原告应当对工程款的构成承担举证义务。关于管理费，被告合丰公司认为无需返还，根据内部承包合同，被告合丰公司已经履行了全部的合同义务，并且合同中也没有约定在工程无法进行下去的情形下被告合丰公司应当退还管理费，故原告要求被告合丰公司退还管理费的依据不足。

被告建辉合作社答辩称，我方与被告合丰公司签有中标合同，与原告无关系，工程款应支付给被告合丰公司；如果工程无法进行下去，实际的工程量也应当进行审计。

原告戚行长为证实其主张，向本院提交了以下证据，被告质证如下：

1.委托授权书，以证明案外人蒋先东并非本案原告。被告合丰公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，该委托书是原告与蒋先东之间的约定，对第三人不发生效力；被告建辉合作社认为原告和蒋先东的情况不清楚，只认可被告合丰公司为施工方。

2.企业内部项目承包协议，以证明原告是本案的实际施工人，相应的权利义务均由原告承担。被告合丰公司对证据的真实性不予认可，认为缺少一份承诺书，且与本案缺乏关联性，原告主体不适格。被告建辉合作社认为，与其建立承包关系的是合丰公司。

3.停工函，以证明施工过程中因被告建辉合作社原因终止施工的事实。二被告均无异议。

4.结算单，以证明原告与被告合丰公司核定工程造价的事实。被告合丰公司对证据的真实性无异议，但认为系为了配合原告和蒋先东向被告建辉合作社结算工程款进行的盖章。被告建辉合作社对工程量有异议，并申请对工程造价进行鉴定。

被告合丰公司为证明其主张，向本院提供了承诺书、担保书、聘用合同、社保记录，以证明原告和蒋先东是以合伙名义向被告合丰公司内部承包涉案工程的事实。原告对承诺书无异议，担保书能够证明原告是本案的实际施工人，聘用合同流于形式，原告并非被告合丰公司的职工，蒋先东的社保记录与本案无关。被告建辉合作社表示不清楚。

为明确涉案工程的造价，本院出示浙江建安工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定的意见书。原告对鉴定意见无异议，但认为争议部分费用应计入工程款，停工损失、机械损失均应纳入鉴定意见中；被告合丰公司对鉴定意见无异议；被告建辉合作社对鉴定意见中已完工程造价无异议，对争议部分费用，认为原告未实际支出，该费用由建辉合作社自行处理。

上述证据原、被告对真实性均无异议，本院予以确认并收集在卷。

经审理查明，2017年5月，被告合丰公司与被告建辉合作社签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告合丰公司承包建设诸暨市马剑镇建辉村足球公园工程项目，合同价546028元，为固定单价。后原告与案外人蒋先东与被告合丰公司签订了一份《企业内部项目承包协议》，约定由戚行长、蒋先东内部承包上述诸暨市马剑镇建辉村足球公园工程项目，承包范围为包工包料，工程造价按甲方（合丰公司）与建设单位签订的合同条款结算，合同造价为546028元，甲方（合丰公司）按总工程款的13.5%向乙方（戚行长、蒋先东）收取项目施工管理费，并由戚行长、蒋先东承担与工程有关的所有责任与义务。同时，原告戚行长与案外人蒋先东分别向被告合丰公司出具了承诺书与担保书，约定因上述工程纠纷产生的民事责任由原告戚行长承担，并由案外人蒋先东承担连带赔偿责任。之后，原告戚行长与案外人蒋先东又约定，案外人蒋先东不参与合同工程实施内容，所签合同内容中所涉的权利义务责任与案外人蒋先东无关。2017年5月24日，原告戚行长与被告合丰公司签订了聘用合同一份，约定被告合丰公司聘请原告戚行长为诸暨市马剑镇建辉村足球公园工程施工项目负责人。合同签订后原告戚行长向被告合丰公司交付了管理费71600元，向被告建辉合作社缴纳保证金27000元。工程施工不久，因被告建辉合作社对涉案工程审批程序不全，诸暨市国土管理部门下发责令停工通知书，工程停工。2017年9月30日，被告合丰公司发函给建辉合作社及马剑镇招投标办公室，鉴于工程无法施工，合丰公司停止履行施工合同，并接受调解或仲裁。2018年2月18日，原告戚行长与被告合丰公司就已施工部分工程进行结算，总计造价为179290元。

审理中，本院委托浙江建安工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，意见为：马剑镇建辉村足球公园工程已完工程造价鉴定建议价107701元，其中争议部分费用合计18224元；上述费用未包括停工损失、人工误工损失、原告为工程施工订购并已付款的材料及设备、原告为撤离施工现场以及遣散施工人员等费用。

另查明，原告预交的保证金27000元已退回。

本案争议的焦点为，1.原告主体是否适格；2.工程造价如何确认；3.管理费是否应退还。结合原、被告的陈述，分别确认如下：

1.关于原告主体是否适格。虽与被告合丰公司签订的内部项目承包协议中的一方为原告及案外人蒋先东，但随后蒋先东退出工程的承包，管理费、保证金均由原告缴纳，在工程停工后的结算单中，被告合丰公司也明确工程由戚行长承包施工；故原告以实际施工人的身份主张工程款主体适格。

2.关于工程款的确认。涉案工程的造价已经本院委托浙江建安工程管理有限公司鉴定，意见为工程总造价107701元，其中争议部分费用为18224元。对争议部分建辉合作社的异议为，原告未实际支付相关的费用。本院认为，争议部分工程在鉴定过程中已查明实际已经施工，只是其中的费用原告与建辉村的村民之间尚未结清，而原告与建辉村村民之间的关系与本案不属同一法律关系，故争议部分工程款应列入工程造价中。

3.关于管理费是否应退还。管理费系基于《企业内部项目承包协议》按合同总价的13.5%计付。现因工程中途停工，如仍按合同总价计付，显然与其工程管理工作量不对等，故应按完成工程造价的比例予以折算。经计算，已完工工程造价折算管理费为14540元，其余57060元管理费应予以返还。

本院认为，被告合丰公司作为承包单位与建辉合作社签订建设工程合同后，即与原告签订内部承包合同，将其承包的全部建设工程转给原告施工，其工程业务中所发生的一切费用均由原告承担，其实际不履行建设工程施工合同约定的义务；而原告与合丰公司之间并不存在劳动关系，因此合丰公司与原告之间应属工程转包关系，该行为违反了法律禁止性规定，应认定无效。双方本应返还因该合同取得的财产，但由于工程已经施工，无法原物返还，应折价由合丰公司予以补偿。折价补偿的标准参照本院委托浙江建安工程管理有限公司鉴定意见，即107701元。又由于被告建辉合作社未曾支付过工程款给合丰公司，其欠付的工程款与合丰公司应支付给原告的工程款对等（包含利息损失），故依法被告建辉合作社应就欠付的工程款直接支付给原告。在建辉合作社直接将款支付给原告后，合丰公司不再承担折价返还之责。原告要求被告计付利息损失，符合法律规定，但起算时间有误，调整为支付自2018年9月3日起（起诉日）至款付清日止，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。被告合丰公司收取的管理费，系管理过程中产生的费用，现因工程无法继续进行，未尽管理义务的部分费用应予退还，计57060元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

被告浙江合丰园林工程有限公司应折价返还原告戚行长工程款107701元，并支付该款自2018年9月3日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；

被告诸暨市马剑镇建辉村股份经济合作社对上述第一项被告浙江合丰园林工程有限公司应折价支付给原告戚行长的款项承担支付责任；

被告浙江合丰园林工程有限公司应返还原告戚行长管理费57060元；

上述款项定于本判决生效之日起十日内付清；

驳回原告戚行长其余诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5063元，依法减半收取2531.5元，由被告浙江合丰园林工程有限公司负担551元，由被告诸暨市马剑镇建辉村股份经济合作社负担1270元，由原告戚行长负担710.5元，鉴定费2000元（原告戚行长预交），由被告诸暨市马剑镇建辉村股份经济合作社负担1405元，由原告戚行长负担595元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　许诸德

二〇一九年八月七日

书记员　　楼　榕

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